KOFA 2003/109: Krav om kontor i Oslo var diskriminerende

2003/109 Studentsamskipnaden i Oslo

Innklaget: Studentsamskipnaden i Oslo

Klager: Norges Praktiserende Arkitekter/ Norske Arkitekters Landsforbund (NPA/NAL)

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

i/e illegg . av: : lç1 Sa[<:. .2tÔ.1. Klagenemnda fot offentlige ane kaffels et Klagenemndrs avgiørelse 26-6.2003 i sek 2003/109 Klager: Norske .A,rkitekters Landsforbund og Norges Prakti sçrsndc Arkitçktsr Innklaget: Studentsamskiprraden i Oslo Klagenemndas mcdJemme¡: Jens Bugge, Morten Goller, Siri Teigum Klagesaken gielder: Forholdet mellom plan- og designkonkuranse og anbudskorrkurranse. Tidsfriste¡ for irurlevering av tilbud. Forhandlingsforbudct vcd anbudskonkurransçr. Antall deltakere ved begrenset anbudskonkurrense. Kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Bakgrunu; Studentsamskiprraden i Oslo (heretter kalt "innklagede") kururgiord.e 8.5.2003 i DOFFINdatabasen en konkurrarrse for arrskaffelsc av arkitekttjenester. I kunngiøringen ble både betegnelsen "Hastetilfelle - begranset anbudskonkurranse" og "invitasjon til begrenset arkitektkonkulranse" benyttet. Kontraktens varighet ble angitt å være 18 månedEr og omfattet "Utarbeidelse av materiale for forprosjekt, materiale for søknad om rammetillatelse og igarrgsettingstillatelse, anbudsmateriale for totalentreprise, prosjektering og gjennomføring av denne". Frist for forespørsel om deltakelse var satt til l9^5.2003, Det var utarbeidet et eget konkurransegrururlag, som ble sendt til leverandørene den 19.5'2003. Tilbudsfristen ble oppgitt å være 2.6.2003. Det ble i konkurransegrwrnlager stilr føl gende kvali fikasj on skrav : L Dokumentert erfaring rne d s tudentbo l Í gprosj ékt, z. Dokumentert kapasitet iht. vedlagt fremdriftsplan og3. Kontor i oslo. Tildelingskriteri ene var : Pris/honorar o Forprosjekt o Hele prosiektet

Totalvurdering av prosjektet med vekt på byggekost og livsløpkostnad ì þrm av fr emtidíge drífts kos tnøder Ar e al effektiv i t et ; H en s i kt m es s ig ar e alutny t t e I s e o g g o d e p I an I ø s ning er (Prosjektet er delvis fi,nansiert ved statstilskudd som er lcnyttet opp til antall beboere) Arkitektonis k kvalitet Referanser" Det ble videre presisert at det irursendte mat€rialet måtte inneholde: " l. Skisseforclag ' skisser, l:200 av: o Oppriss, fasade o Etasjeplaner o Perspektivsbisse Model[ over arbeidetforventes ikke. 2. Pris Forprosiekt Hele prosj ektet s om ert t oralentrepr[s ekontrakt 3 - Referans eprosj ekter " Det ble angitt enkelte elementer for ønsket romprogram, herundçr at bygget skal romme minimum 150 studenter, fellesvaskeri og at 1,0To av boenhetene tilrettelegges for bevegelseshemmede. Flere arkitekter har meddelt innklagede at de vil avstå fra konkurransen som følge av at det ikke var ncdsatt on jury som skulle vurdere forslagene, manglende honorering av prosjektforslagsne og knappe tidsfrister. En leverandør sendte videre e-post til innklagede 20.5.2003 hvor det fremgikk at; "Vi lurer på om det er nedsatt noenjury som skal ørbeide 2juni - 3juni og om det er noen arkiteWer i denne juryen? Vi ønsker jo at vårt arbeid skal bli rettferdig, fagtig bedømt med en slcrífilig begrunnelse av prosjektene". I e-post tilbake opplyste innklagede at kriteriene forslagene vil bli bedømt ettor fremgår av konkurransegrunnlaget. Det ble videTe opplyst at: "Vi forutsetter at vi som oppdragsgiver selv er istand til àforeta en vurdering av konkurranseþrslag ut ifrü de konkurrønsevilkår/-parametre som vi har oppstilt í grunnlaget Dersom De er usikker på hvorvidt De kan ha tiltit tÌl oss som oppd,ragsgiverfinner vi grunn til å nevne at deltakelse í konkurransen erfrivillig og at detfravår side ikke synes som et heldig utgangspunktfor et wt. videre samarbeitle" Partenes enførsler

Klagers anførsler

Konkurrunsen er kunngiort som tjenestekjøp "(Jnder terskelverdi". Dette erfeil. Det skal bygges ca. 5000 m2 kombinert bolig/næríng, Samlede byggekostnader vil ligge i størrelsesorden 60-70 millíoner lcroner. DeÍte betinger en samløt prosjekteringsinnsats på langt over terskelverdien på 1,3 milL kr. Konkurransen cr i rsaliteten en plan- og designkonkurranse. At den or betegnet som en begronset anbudskonkulranso or dorfor feil. Deltakorne i konkurransen skal utarbeide løsningsforslag og i tillegg gi tilbud på honorar for prosjekteringsarbeidet. I en anbudskonkturanse cr det forhandlingsforbud. Løsningsforslagot vil aldri væro holt identisk med det endelige prosjektet, og det vil derfor ikke være mulig å komme frem til en bindsnde anbudspris uten å forhandle etter avsluttet konkurranse, Deltakeme er gitt to uker til å arbeide med oppgaverì, rloe som er en uforsvarlig kort frist, Det er benyttet "Hasteparagrafen" i forskriften uten å angi i kunngjøring hva som berettiger til dette, og uten at det foreligger gytdig grunn. Viktige opplysninger er utelatt i kunngjøringen. Blant annet gielder dette arrtall deltakere som vil bli valgt ut for å delta i konkurransen. Det er i strid mod regelverkot å oppstille krav srn at leverandørene må ha kontor i Oslo, idet dette diskrimine¡er leverandørene på grurrrrlag av lokal tilhørighet. K¡av om at selskapet skal dokumentere tidligere erfarirrg rned stud.entboliger er unødvendig konkurransebegrensende, Dette er ikke en spesiell eller krevende type oppgave- Det må væie tilstrekkelig å dokumentere erfaring med prosjektering av boliganlegg. Srd.err innklagedo er den helt dominerende aktør i bygging av studentboliger i Oslo-områ.det vil kombinaJjonen av dette kravet, og kravet om kontor i Oslo medføre at alle kandidater som ikke ha¡ hatt innklagede som oppdragsgivero tidligere blir utelukket fra konkuffanscn. Tildelingskriteriet "referanser" er i strid med regelvçrketInnklagede har utvist utilbørlig og diskriminerende opptred,en. En av lçverandøreno har i epost stilt et natwlig spørsmåI. Det er myndighetsmisbruk når innklagede i svar tilbake uttaler at spørsmälet røper slik mistillit til innklagede at vedkommende ikkc anses a'ktuell fo¡ eventuelt senere oppdtag. Innklagede anfører: Det er verdien av kontraktsn mollom innklagede og arkitekten som må legges til grunn ved vurderingen av om det er forskriftens dcl II eller del III som kommer til anvendelie. Det er tale om separate kontrakter og kontraktstyper med forskjellige fag- og yrkesgruppvr. Anskaffslsen er ku¡mgjort som en begrerrset anbudskonkurranse. Hvilken type konkurranse det er tale om må avgjøres ut fra dens innhold. Det er i det vesentligste økonomiske forhold som iru*lagede, ikke en jury, skal benytte ved valg av tilbud. Det er således tale om en'ten" anbudssituasjon. Det vesentligste av arbeidet knyttet til utforming av løsningsforslag vil bestå i utarbçidelse av illustrasjoner. Dette endrsr ikke realiteten i konkurransen. Konkurransen Çr utlyst etter forskriften del III Innklagede har ikke påberopt seg hasteparagrafen i forekriflen $ 7-4.Dot e¡ imidlertid tãgt opp til en str€ng fremal;n i saken, og J

wtll meningçn har vært å frcmhevc detto. De tidsmessige rammer var et vilkär for prosjektets eksistens og ikke gienstand for iruùlagedes kontroll, Vedkommende eiendom har vært gjenstand for årelang forhandling med Statsbygg, hvor hensikten har vært å komme ftem til vilkå¡ som begge parter har kunnet akseptere, Detts har ikke lykkes, og prosjektet ble "lagt død" for en tid tilbake. På bakgrurur av dialog mellom andre parter via ulike politiske kanaler og føringer ble innklagede først i begynnelsen av mai informert om at prosjektet allikevel kanskje kurrnç ¡ealiseres som et studentboligprosjekt. Dette betinger imidlertid cn fremdrift som inrrebærer at bygge- og gravarbeid igangsettcs inneværende år. Þette er rammebetirrgelser irrrrklagede rnå forholde seg til selv om en meget stram frerndrift opplevos som kort og ubehagelig for leverandørene. Tilbudsfristen er således tilstrekkelig i forhold til regelverkets krav. Regelverket åpner for at oppdragsgiver karr fastsette err øvre eller nedre greûse for arrtall deltakere. Dette innebærer at oppdragsgiver stär fritt til å velge dette eller å la være. De innkornne forslag blir vurdert og evaluert slik de foreligger. Anførselen om at den valgte konkurranseform for¡tsctter forhandlinger etter at tilbud er valgl må derfor avvises. Det kan ikke tas stilling til om etterfølgende forhand)inger er nødvendig uten å kjvnne irmholdet i de innkomne forslag. Krav om kontor i Oslo innebærer at loverandøren som velges forplikter seg til å opprette en kontorplass i Oslo, for eksernpel ved at man leier seg plass i et kontorfellesskap. Dette står det alle utenbys arkitekter fritt til à, g¡øre, og det er såledcs ikks nocn diskriminering. Etter innklagedes vurdering er det påkrevd med erfaring fra studentboliger for å kurure prosjektere optimalt i forhold til en studerrtsarnskiprrads særskilte bshov. Prosjektets stramme fremdrift øker også kravet til dette. Vilkåret er ikke usaklig konkurransebegrensendeDet ble stilt krav om dokumentefi erfaring fra studentboliger i konkurransegrunnlaget. Klager har ikks evnet å forstå de faktiske forhold, og klagers problemstilling er uriktig. Nedre grense for dokumcntasjon av alle prekvalifiseringsvilkårene anser irrnklagede oppfylt ved inneståelseserklæring fra deltakeme. I konkr::ransegrunnlagets er;'referanssr" oppført som tildelingskriterium, Med dctte siktes det i utgangspunktet til de mer subjektive forhold hos Ieverandøren, som for eksempel samarbeidsevne, ryddighet etc- Det er derfor ulike forhold som bes dokumentert, Det er ikke utilbørlig eller diskriminerende å påpeke overfor en konkurransedeltaksr at €n eventuell mistillit i forhold til oppdragsgiver og dermes vurderingsevne er et uheldig utgangspunkt for of eventuelt videre samarbeid. Klagenemndas vurderin g : Den aktuelle anskaffelsen retter seg blant annet mot yrkesgruppen arkitekte¡. Som henholdsvis medlemsorganisasjon og bransjeorgarrisasjorr for arkitekter, finner klagenemnd.a at Norske Arkitekters Ls.ndsforbund og Norges Praktiserende Arkitekter ANS trar sat<tig klageinteresse, jf, forskrift fastsatt ved kg1. res. 15^l I z}O}nr. 1288 om klagøremnd foi offentlige anskaffelser $ 6. Klagen er rettidig. Terskelverdi og hvilke deler av regelverket sorn kommer til anvendelse Forskrift av 15.6.2001 om offentlige anskaffelser del II gjelder for kontrakter der den anslåtte verdi, eksklusive merverdiavgift, overstiger l,ó mill. k¡oner eks. mva. for vare- og

tjerrestekontrakter og 40,5 mill. lçroner eks. mva. for bygge- og anleggskontrakte¡ jf. forskriften $ 2-2 (l). For statlige oppdragsgivere er terskelverdim 1,3 mill. kroner eks. mva. for vare- og tjenestekontrakter, jf. forskriftan 2-2 (2), $ Forsk¡iften defineror bygge- og anleggskontrakter som "kontrakt som omhandler enten utførelse, eller både utførelse og planleggirrg av arbeider. . .;', jf. forskriften $ I -4 bokstav c). Det er uomstridt at den påtenkte kontrakten med arkitekt ikke gjelder utførelse av byggearbeider, og det säledes tale om anskaffelse av en tjenestekontrakt. Klagenemnda kan da ikke se at det er grunnlag for å Iegge sammen verdien av tjenestekontrakten med verdien av everrtuelt senere bygg"- og anleggsarbeidcr ved vurderingcn av anskaffelsens verdi. Oppdragsgiver plikter â. gtrøre en forsva¡lig vurdering av anskaffelsens antatte verdi på kunngjønrrgstidspunktet- Det er ikke franlagt tilstrekkelig informasjon til å vurdere om innklagedes forutsetning om at anskaffelsens verdi ikke overstiger 1,6 mill. lcroner var forsvarlig. Klagenemnda vil derfor begrense seg til å vurdere om regelverket er brutt innenfo¡ den prosedyre innklagede faktisk har benyttet, dvs, forskriftens del III. T i dsfr ist er og h as t ep r os edy r er Utgangspunktet er at tilbudsfristen skal fastsettes slik at leverandørpne får tilstrckkelig tid til å foreta de nødvendige undersøkelser og boregninger, jf. forskriften $ 14-l- Dot er i regelverkets del III ikke nocn bçstemmelso om hastetilfeller som kan betinge kortsre tilbudsfrister, slik som i forskrifton $ 7-4. At det hastcr å gjerruomførç anskaffclsen vil imidlcrtid være et tungtveiende moment ved vurderrng av om det er gitt tilstrekkelig tid etter forskriftens $ l4-1 Tilbudsfristcn var fra 19.5.2003 t;lr?.6.2003, og således svært kort. Det er imidlertid ikke, slik som i forskriftens del II, gitt konkrete minimumsfrister for innlevering av tilbud i forskriftens del IlL Vurderingen vil derfor måtte bli konkret, og klagenemnda vil være tilbakeholden med å overprøve innklagedes skjønn, så lenge fisten er saklig begrunnet og den faktisk ikke har vært til hinder for konkurranse. Leverandørene hadde naturlig et behov for noe lengre tidsfrister for utarbeidelsen av tilbudene i den foreliggende sak, enn hva som er vanlig. Klagenernnda viser her til at dct blant annet skulle utarbeides skisser som skulle vedlegges tilbudet. På den arutün side har innklagede gitt en forklaring pâ hvorfor irurklagede arlså det nødvendig med en så knapp frist, og anført at årsaken til behov 1å utenfor innklagedes kontroll. Etter klagmemndas oppfatrring, har innklagede med dette gitt en saklig gruffi for fristfastsettelssn. Det er da ik&e grunnlag for klagenvrnnda til å konkludere med at fristen var i strid med forskriftens $ 14-1. Prosedyre A¡rskaffelsen sr kuillgjort som en begrenset anbudskonkutanse, og dette er også forutsatt i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda kan da ikke se at det er grunnlag for å anføre at prosedyren i realiteten er en plan- og designkonkurranse,jf. forskriften $ 1S-1 og $ 1-a bokstav l). En plan- og designkonkruranse forutsettcr oppnevnelse av en jury, og har regler om hvordan juryen skal sammensettes. Noen jury er ikke nedsatt i den foreliggende kortku¡rarrsen. Klagerremnda kan ikke se at leverandørene ka¡r ha noe rettslig krav på at en

konkurransç skal skje i form av oppnevnelse av en jury eller for øvrig kunngjøres som en plan- og designkonkuffanse. Klagenemnda kan ikke se noe rettslig forbud mot at det som en del av tilbudet i en anbudskonkuûanse skal utarbeides illustrasjoner, og at dissc blir vurdert i forhold til de angine üldelingskriteriene. At det skal utarbeides illustrasjoner kan således ikke i seg solv medføre at det er tale om en plan- og designkonkuffanse^ Om det vil vise seg å være nødvendig med forhandlinger mellom leverandør og oppdragsgiver etter inngåolson av kontrakt, vil í stor grad avhenge av hvordan kontrakten utformes. Videre er utgangspunktet at forharrdlingsforbudet ba¡e gielder frem til tildeling av kontrakt, jf. forskriftens $ 16-l og klagerremndas avgjørelse i sak 2003/58 (Trondheim kommune). Fastsettelse av antall dehakere i konkurransen Ved begrenset aubudskonkumanse kan oppdragsiver fastsette en øvre og en nedre grense for antallet leverandører som skal inviteres til å delta, jf. forskriftens $ t5-4 (2), Oppdragsgiver kan således velge å ikke fastsette noen grensc, for dermod å overlate dette til en konkret vurderirrg i etterhånd. Klagenemnda kan på denne bakgrunn ikke se at innklagede har brutt firrskriftens $ l5-4 ved ikke å angi antall deltakore som skal være med i konkurransen, Krav om kontor i Oslo Oppdragsgiver skal ikke diskriminere leverandører på grurrn av nasjonalitet eller lokal tilhørighet,lf. forsknftens õ 3-1 (3). Ä stille lrav om kontor i Oslo vil være en diskriminering av leverandører som ikfte har kontor i Oslo, og således være i strid med bcstommelsen, Innklagedes anførsel om at kravet bare forpliktor leverandørene til å opprette en kontorplass i Oslo har ikke støtte i kunngiøringsteksten. Klagenemnda finner etter dette at innklagede har brutt diskriminenrrgsforbudet i forskriftens $ 3-l (3) vcd å stillc krav om at leverandørene skal ha kontor i Oslo, Krav om erfaring fra studentboliger Oppdragsgiver kan stille krav til leverandørsne, herunder til leverandørenes tekniske kvalifikasjoner, jf. forskriftens $ 12-5 (l). Kravene skal sikre at leverandørene €f, egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene og skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres, jf. forskriftens $ l2-5 (2), I vurderingen av om et krav til leverandørens er egnet til å kurure oppfylle kontraktsforpliktelsene, og om kravet står i forhold til den ytelse som skal leverss, må oppdragsgiver ha et betydelig skjønn. Det avgjørende må være om oppdragsgiver har giort en saklig og forsvarlig vurdørirrg ved fastsettinge¡ 3v de kvalitative kravene, Klagenemndas kornpetanse til å underkjenne oppdragsgivers skjørursutøvelse vil på dette punkt være begrenset til tilfeller hvor sklønnet fremstår som usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig. Klagenemnda vurderte en lignende problemstilling i sak 2003/31 (Asker kommune). Det va¡ her blant armet tale om erfaring med bygging av skoler, mens det i foreliggende sak er tale om erfaring med bygging av studentboliger. Det kan ha vært saklig begrunnet å stille krav om crfaring fra studentboligprosjekter. Spørsmålet er om kravet står i forhold til den ytelse som skal leveres6

Klagenemnda antar det i denno vurderingen kan være relevant å legge vekt både på oppdragets kompleksitet og vanskelighetsgrad, og på hvor rnye det hastet med å gjerrnomføre prosjektet. Klagenemrrda fir¡ner grunn til å uttrykke tvil om dette spørsmâlet, og kan i utgalgspunktet vanskelig å se at studentboliger skiller seg så vesentlig fra prosjektering og bygging av andre hybelhus mv. Klagenemnda ha¡ likevel i1d<e nok faktum i den foreliggende sak til å konklude¡e i dette spørsmålet. Bruk av referanser som tildelingskriterium Referanser er av innklagede beriyttet både som grunnlag for ä vurdere leverandørenes kvalifikasjoner og til å vurdere tilbudets økorromiske verdi (forventet kvalitet). Vurderingen av kvalifìkasjonskravene og tildelingskriteriene er to atskilte prosesser med ulikt formåI. Klagenemnda kan ikke se at regelverket er til hinder for at referanssr benyttes bäde til å vurdere om leverandørenç oppfyller kvalifikasjonskravÇne og til å vurdere tilbudets økonomiske verdi (kvalitet). Utilbørl ig og diskriminerende uttalelser Klagenemnda kan ikke se at innklagede ved sin uttalelse, selv om den er tilspisset i formen, har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

Konklusjon

Studentsamskipnaden i Oslo har brutt ikke-diskrimineringsforbudet i forskriftens fi 3-1 (3) ved å stille krav om at lovorandørene skal ha kontor i Oslo. For øwig tas klagen ikke til følge For klagenemnda, Morten Goller 26.6.2Q03