KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/273: Sponsormidler som skjult tildelingskriterium
Faktum
Hobøl kommune kunngjorde 8. mai 2003 en åpen anbudskonkurranse for leveranse av nærmiljøanlegg til Knapstad skole. Tildelingskriteriene som ble oppgitt i kunngjøringen var leverings- eller ferdigstillingskostnad, service og teknisk bistand etter levering, estetisk og funksjonell verdi, samt pris. Det ble ikke utferdiget noe konkurransegrunnlag. Tre leverandører leverte tilbud innen fristen 19. mai 2003. I tilbudet fra Scansis AS fremgikk det at selskapet, i samarbeid med Gjensidige NOR og Østfold fotballkrets, kunne tilby en prosjektrabatt på kr 19 800 til kommunen som del av en eksisterende samarbeidsavtale knyttet til det aktuelle anlegget. Klager Bingen AS hadde i utgangspunktet det laveste tilbudet regnet som direktepris. Kommunen valgte likevel Scansis AS, og begrunnet valget med at sponsortilskuddet fra Gjensidige NOR gjorde Scansis-tilbudet mest lønnsomt sett under ett. Kontrakten med Gjensidige NOR om sponsormidlene ble inngått 26. august 2003.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – krav til forutberegnlighet og kunngjøring av tildelingskriterier
Rettsregelen følger av LOA 1999 § 5 tredje ledd, som pålegger oppdragsgiver å ivareta hensynet til forutberegnlighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet gjennom hele anskaffelsesprosessen. FOA 2001 § 17-2 (2) utdyper dette ved å kreve at alle tildelingskriterier som legges til grunn, oppgis enten i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen. KOFA viser til EF-domstolens dom C-19/00 (SIAC Construction) og sak KOFA 2003/74 for det prinsipp at tildelingskriteriene skal være formulert slik at alle «rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører» kan tolke dem på samme måte. Delkonklusjon: Det rettslige kravet er at samtlige evalueringsmomenter av betydning for tildelingen må fremgå klart av anbudsdokumentene.
2. Vurdering av om sponsormidlene falt inn under kunngjorte tildelingskriterier
KOFA undersøkte om sponsormidlene naturlig kunne subsumeres under enten «pris» eller «leverings- eller ferdigstillingskostnad». Til «pris»-kriteriet bemerket nemnda at subsidiene gikk direkte til oppdragsgiver fra tredjepart og ikke påvirket den prisen leverandøren selv oppga i tilbudet. Subsidiene falt derfor «utenfor en naturlig forståelse av begrepet 'pris'». Til «leverings- eller ferdigstillingskostnad» aksepterte nemnda at subsidier til oppdragsgiver fra tredjepart språklig sett kanskje kunne påvirke den endelige ferdigstillingskostnaden. Avgjørende var imidlertid at det ikke forelå noe konkurransegrunnlag, og at kriteriet ikke var nærmere utdypet i noen dokumenter. En nødvendig presisering om at slike tredjeparts-subsidier ville bli vektlagt, manglet fullstendig. Delkonklusjon: Sponsormidlene falt ikke klart inn under noen av de kunngjorte tildelingskriteriene slik disse fremsto for en normalt påpasselig leverandør.
3. Brudd på forutberegnlighetskravet
Det kritiske faktum var at kommunen i tildelingsbrevet uttrykkelig begrunnet valget med at «tilskudd fra Gjensidige NOR (…) gjorde sluttpakken for oss mest lønnsom med Scansis-løkka». Nemnda konkluderte med at det «ikke kan antas at alle rimelige opplyste og normalt påpasselige leverandører nødvendigvis vil tolke formuleringen på samme måte». Nemnda fant det ikke nødvendig å avgjøre om det prinsipielt sett ville ha vært et lovlig tildelingskriterium å ta hensyn til slike sponsormidler – spørsmålet var om det faktisk fremgikk av dokumentene, noe det ikke gjorde. Delkonklusjon: Hensyntaken til sponsormidlene utgjorde et brudd på LOA 1999 § 5 tredje ledd.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Hobøl kommune hadde brutt kravet til forutberegnlighet i LOA 1999 § 5 tredje ledd ved å tillegge sponsormidler fra tredjepart avgjørende vekt i tildelingsevalueringen, uten at dette fremgikk som et tildelingskriterium i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Klagen ble enstemmig tatt til følge.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at forutberegnlighetskravet gjelder alle momenter som faktisk tillegges vekt i evalueringen – ikke bare de som oppdragsgiver selv oppfatter som «pris». Subsidier, rabattordninger eller andre tredjepartsytelser som påvirker oppdragsgivers nettokostnad, er ikke automatisk dekket av generelt formulerte prisrelaterte kriterier. Dersom oppdragsgiver ønsker å ta hensyn til slike forhold, må dette fremgå eksplisitt og tilstrekkelig klart av konkurransedokumentene. Fraværet av et konkurransegrunnlag ble i denne saken et skjerpende moment, idet det ikke fantes noe dokument som kunne gi leverandørene nødvendig veiledning om evalueringsmetoden.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2003/273 Hobøl kommune
Innklaget: Hobøl kommune
Klager: Bingen AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede tok hensyn til at sponsormidler som ble gitt fra tredjepart til innklagede ved valg av en bestemt leverandør gjorde det mest lønnsomt å velge denne leverandøren. Det fulgte ikke av anbudsdokumentene sponsormidler ville være relevant ved evalueringen. Klagenemnda fant at det var i strid med lov om offentlige anskaffelser § 5 om forutberegnlighet å ta hensyn til sponsormidlene i evalueringen. Klagenemndas avgjørelse 08.03.2004 i sak 2003/273 Klager: Bingen AS Innklaget: Hobøl kommune Klagenemndas medlemmer: Kai Krüger, Siri Teigum og Andreas Wahl Saken gjelder: Tildelingskriterier. Sakens bakgrunn:
(1) Østfold fotballkrets innkalte til møte 29.01.2002 med Gjensidige NOR, Scansis AS og Hobøl kommune (heretter ” innklagede” ) i anledning av at Østfold fotballkrets hadde fremforhandlet en sponsoravtale for bygging av nærmiljøanlegg, der sponsormidlene i sin helhet skulle gå til utbyggerne. Tilbudet om sponsormidler gjaldt ett nærmiljøanlegg i hver kommune ved bygging av nærmiljøanlegg fra Scansis AS. Innklagede prioriterte å søke om sponsormidler til nærmiljøanlegg til Knapstad skole.
(2) Innklagede ble underveis i prosessen informert om at anskaffelsen måtte gjennomføres etter regelverket for offentlige anskaffelser, og publiserte 08.05.2003 en åpen anbudskonkurranse for leveranse av nærmiljøanlegg.
(3) I kunngjøringen var tildelingskriteriene oppgitt til å være: ” Leverings- eller ferdigstillingskostnad Service og teknisk bistand etter levering Estetisk og funksjonell verdi Pris”
(4) Konkurransegrunnlag ble ikke utferdiget.
(5) Tre leverandører leverte inn tilbud innen fristen 19.05.2003, herunder Bingen AS (heretter ” klager” ) og Scansis AS.
(6) I Scansis AS’ tilbud sto bla: ”Øvrige betingelser: I samarbeid med Gjensidige NOR og Østfold fotballkrets er det inngått en samarbeidsavtale vedrørende nærmiljøanlegget ”Scansis løkka”. Avtalen innbefatter at det gis en prosjektrabatt på kr 19.800,- -til ett anlegg per kommune. Omfattes dette anlegget av nevnte prosjektavtale kan således ovenstående rabatt trekkes ut av totalbeløpet.”
(7) I referat fra møte i byggekomiteen for ball-løkke datert 11.06.2003 sto det bl a: ”Valg av anbud
På bakgrunn av oppsett over anbudene, jfr. Referat fra møte 10.06.03, ble anbudet fra Scansis vurdert som det billigste. I tillegg er det en fordel med korte avstander til leverandør, med bistand underveis, samt med den gode skriftlige veiledning som er laget til dugnadsgjengen. Vedtak: Scansis AS.”
(8) Scansis AS’ tilbud ble valgt. I brev om valg av leverandør sto det bl a: ” Anbudet fra Bingen AS var i utgangspunktet billigst, men på bakgrunn av tilskudd fra Gjensidige NOR, som har avtale med Scansis og fotballkretsen, ble sluttpakken for oss mest lønnsom med Scansis-løkka….”
(9) Den 26.08.2003 ble det inngått kontrakt mellom Gjensidige NOR (og Østfold fotballkrets) og innklagede om tildeling av sponsormidler. Klagers anførsler:
(10) Det fremgår ikke av anbudsdokumentene at sponsormidler som blir utdelt oppdragsgiver vil bli tatt i betraktning ved evaluering av tilbudene.
(11) Det er uansett ikke tillatt å ta inn slike forhold i anbudsdokumentene. Det er viktig å få fastslått at slike sponsormidler som kommer inn ” fra sidelinjen” etter anbudsåpning ikke skal kunne ha betydning for tildelingen, ettersom det er flere fotballkretser som har inngått liknende avtaler i andre fylker, og tilsvarende situasjoner vil også oppstå i mange nye prosjekter over hele landet. Innklagedes anførsler:
(12) Innklagede anfører å ha valgt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Klagenemndas vurdering:
(13) Klager har deltatt i anbudskonkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd om offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
(14) Lov om offentlige anskaffelser § 5 tredje ledd lyder: ” Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnlighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen.”
(15) I følge forskrift om offentlige anskaffelser § 17-2 (2) skal alle tildelingskriteriene som vil bli lagt til grunn oppgis enten i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen. Tildelingskriteriene skal være formulert slik at det er mulig for alle rimelige opplyste og normalt påpasselige leverandører å tolke tildelingskriteriene på samme måte, jf EFdomstolens dom C-19/00 (SIAC Construction) og KOFA 2003/74.
(16) Med angivelse av kriteriet ” pris” er det naturlig å forstå dette som det beløp oppdragsgiver skal betale direkte til leverandøren. Subsidiene i den foreliggende sak gikk direkte til oppdragsgiver, og påvirket således ikke den prisen leverandøren ga i sitt tilbud. Leverandøren viste riktignok til en potensiell reduksjon i oppdragsgivers sluttkostnad, men kunne ikke selv bestemme om subsidier ville bli gitt i forbindelse med dette konkrete tilbudet eller ei. Etter klagenemndas mening, vil subsidier, slik det her var lagt opp til, falle utenfor en naturlig forståelse av begrepet ” pris” .
(17) Det neste spørsmålet er om subsidiene naturlig faller inn under kriteriet ” leveringseller ferdigstillingskostnad” . Det utdypes ikke noen steder i anbudsdokumentene hva som menes med dette kriteriet.
(18) Språklig vil subsidier til oppdragsgiver gitt av tredjepart kanskje kunne falle inn under uttrykket ferdigstillingskostnad, idet disse vil påvirke den endelige ferdigstillingskostnaden for oppdragsgiver. Dersom oppdragsgiver hadde tatt inn en forklarende presisering i et konkurransegrunnlag, ville leverandørene blitt forberedt på at oppdragsgiver ville ta slike hensyn ved evalueringen av kriteriet ” leverings- eller ferdigstillingskostnad” . Dette ble imidlertid ikke gjort.
(19) Slik innklagede har utformet anbudsdokumentene, fremstår kriteriet som svært generelt og uklart med hensyn til hva som er ment å vektlegges. Det kan ikke antas at alle rimelige opplyste og normalt påpasselige leverandører nødvendigvis vil tolke formuleringen på samme måte, slik at de forstår at oppdragsgiver vil ta hensyn til subsidier fra tredjepart. Det er derfor et brudd på kravet til
forutberegnelighet i lovens § 5 når innklagede ved evalueringen av tilbudene tar hensyn til subsidier fra tredjepart som gis til direkte til oppdragsgiver, uten at dette fremgikk som et tildelingskriterium.
(20) Klagenemnda finner etter dette ikke grunn til å ta stilling til hvorvidt det ville vært et lovlig tildelingskriterium å ta hensyn til slike sponsormidler. Konklusjon:
(21) Hobøl kommune har brutt lov om offentlige anskaffelser § 5 tredje ledds krav til forutberegnlighet ved å ta hensyn til subsidier som gis til direkte til oppdragsgiver, uten at dette fremgikk som et tildelingskriterium. For klagenemnda, Oslo 08. mars 2004 Siri Teigum
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Krav til forutberegnlighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet – hovedhjemmel for bruddet
- FOA 2001 § 17-2 — Krav om at alle tildelingskriterier oppgis i konkurransegrunnlag eller kunngjøring
- C-19/00 (SIAC Construction) — Tildelingskriterier skal tolkes likt av alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører
- KOFA 2003/74 — Prinsipp om entydig tolkning av tildelingskriterier – brukt analogisk
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – saklig klageinteresse