KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/59: Ulovlige tildelingskriterier – Bodø kommune
Faktum
Bodø kommune kunngjorde 6. januar 2003 en åpen anbudskonkurranse om planlegging av en ny skole i Bodøsjøen, herunder prosjekteringsledelse samt arkitekt- og rådgivertjenester. Kommunen engasjerte ProsjektPartner Bodø AS til å motta tilbudene og sammenstille faktaopplysninger og evalueringsmatriser. Det viste seg at ProsjektPartner Bodø AS samtidig deltok som medlem i en av de prosjekteringsgruppene som leverte tilbud i samme konkurranse. Seks tilbud ble mottatt, og innklagede valgte Naustvoll og Aursand Arkitekter AS. Tilbudsinnstillingen av 5. mars 2003 inneholdt verken begrunnelse eller klagefrist. Et oppfølgingsbrev av 19. mars 2003 opplyste kun generelt at tilbudene var evaluert i henhold til konkurransegrunnlagets krav, og satte en klagefrist til 2. april 2003. Tildelingskriteriene var formulert i åtte punkter i ikke-prioritert rekkefølge, og inkluderte blant annet «Tilbudets utforming/komplett tilbud», «Forbehold», «Kapasitet», «Kompetanse/referanse firma» og «Økonomisk soliditet».
KOFAs vurdering
1. God anbudsskikk (FOA 2001 § 3-1(2), jf. LOA 1999 § 5): Rettsregelen er at oppdragsgiver plikter å opptre i samsvar med god anbudsskikk gjennom hele anskaffelsesprosessen. Klagenemnda vurderte innledningsvis om FOA 2001 § 3-4, jf. forvaltningsloven §§ 6 og 10, kom til anvendelse, men fant det «tvilsomt» om mottak og sammenstilling av tilbud faller inn under habilitetsreglenes anvendelsesområde, ettersom slik virksomhet i utgangspunktet er av mer kontorteknisk art. Klagenemnda gikk i stedet inn på § 3-1(2). Det avgjørende faktum var at ProsjektPartner Bodø AS ble satt i en posisjon som «lett kunne misbrukes», med tilgang til sensitive opplysninger og forretningshemmeligheter i samtlige tilbud, og at selskapet samtidig selv konkurrerte om kontrakten. Klagenemnda la til grunn at dette kunne potensielt forhindre leverandører fra å levere tilbud og hemme konkurransen. Delkonklusjon: brudd på kravet om god anbudsskikk.
2. Begrunnelse for valg av tilbud og klagefrist (FOA 2001 § 10-3(2)): Rettsregelen er at oppdragsgiver skal begrunne valg av tilbud og gi leverandørene en frist for å klage over beslutningen, slik at de har en «reell mulighet til å etterprøve og å påklage» avgjørelsen før kontrakt inngås. Tilbudsinnstillingen av 5. mars 2003 inneholdt verken begrunnelse eller klagefrist. Brevet av 19. mars 2003 ga en klagefrist, men begrunnelsen der – at «tilbudene er evaluert i henhold til krav til dokumentasjon og tilbudskriterier oppgitt i tilbudsforespørselen» – ble funnet ikke å tilfredsstille lovens krav innholdsmessig. Klagenemnda fant ikke grunn til å vurdere klagefristens lengde separat når begrunnelsen allerede var utilstrekkelig. Delkonklusjon: brudd på § 10-3(2).
3. Tildelingskriterier (FOA 2001 § 10-2): Rettsregelen er at tildelingskriterier skal knyttes til kontraktens gjenstand og ikke kan være så vage at de i realiteten gir oppdragsgiver et ubetinget fritt valg, jf. EF-domstolens dom i C-513/99 (Concordia Bus Finland), og at kriteriene dessuten må være relevante for tilbudets verdi, jf. KOFA 2003/3. Klagenemnda gjennomgikk samtlige åtte kriterier. Seks ble funnet ulovlige: «Tilbudets utforming/komplett tilbud» og «Evt underkonsulenter» ble vurdert som for vage og uten tilknytning til kontraktsgjenstanden; «Kapasitet», «Kompetanse/referanse firma» og «Økonomisk soliditet» relaterer seg til leverandørens egenskaper, ikke til tilbudets verdi; «Forbehold» kan begrunne avvisning, men ikke anvendes som tildelingskriterium. To kriterier ble funnet lovlige: «Honorar/timepriser/utgifter» er et klassisk prisbasert kriterium etter § 10-2(2), og «Kompetanse/referanse tilbudt personell» ble godtatt fordi kontrakten hadde et betydelig element av innsatsforpliktelse og kriteriet dermed knyttet seg til kontraktens gjenstand. Delkonklusjon: brudd på § 10-2.
Konklusjon
Klagenemnda konstaterte brudd på regelverket på tre punkter: (1) brudd på kravet om god anbudsskikk etter LOA 1999 § 5, jf. FOA 2001 § 3-1(2), ved å la en konkurransedeltaker administrere tilbudsinnsamlingen; (2) brudd på begrunnelsesplikten etter FOA 2001 § 10-3; og (3) brudd på FOA 2001 § 10-2 ved bruk av seks ulovlige tildelingskriterier.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør to sentrale forhold fra 2003-regelverket som fortsatt har prinsippiell interesse. For det første at god anbudsskikk etter omstendighetene kan krenkes selv om de formelle habilitetsreglene ikke kommer til anvendelse – og at en parts tilgang til konkurrenters tilbudsinformasjon under evalueringen er tilstrekkelig til å konstatere brudd. For det andre at tildelingskriterier som retter seg mot leverandørens generelle egenskaper (kapasitet, soliditet, referanser på firmanivå) i utgangspunktet ikke lovlig kan benyttes som tildelingskriterier, men hører hjemme som kvalifikasjonskrav. Skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier er videreført og presisert i det gjeldende regelverket (FOA 2017).
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2003/59 Bodø kommune
Innklaget: Bodø kommune
Klager: Norges Praktiserende Arkitekter/ Norske Arkitekters Landsforbund (NPA/NAL)
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klagenemndas avgjørelse 30. april 2003 i sak 2003/59 Klager: Norges Praktiserende Arkitekter Josefinesgt. 34
og Norske Arkitekters Landsforbund Innklaget: Bodø kommune v/Bolig- og eiendomsetaten
8001 Bodø Klagenemndas medlemmer: Siri Teigum, Bjørg Ven, Andreas Wahl. Saken gjelder: Krav til god anbudsskikk, begrunnelse for valg av tilbud og tildelingskriterier.
Bakgrunn
Bodø kommune (heretter kalt ”innklagede”) kunngjorde 6.1.2003 en åpen anbudskonkurranse vedrørende planleggingen av en ny skole i Bodøsjøen i Bodø kommune. Planleggingen omfattet blant annet prosjekteringsledelse, samt arkitekt- og rådgivertjenester. I følge konkurransegrunnlaget ville tildeling av kontrakt skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Kriteriene for valg av tilbud var angitt i ikke-prioritert rekkefølge, og var formulert på følgende måte: ”1. Tilbudets utforming/komplett tilbud 2. Honorar/timepriser/utgifter 3. Forbehold 4. Evt underkonsulenter (dersom ikke kompetanse i eget firma) 5. Kapasitet 6. Kompetanse/referanse firma 7. Kompetanse/referanse tilbudt personell 8. Økonomisk soliditet” Innklagede engasjerte ProsjektPartner Bodø AS til å bistå med den praktiske gjennomføringen av anbudskonkurransen. ProsjektPartner Bodø AS skulle blant annet motta tilbudene, sammenstille faktaopplysninger og innklagedes vurderinger i matriser, samt sende ut brev til leverandørene. Innklagede fikk inn seks tilbud. I ett av tilbudene deltok ProsjektPartner Bodø AS som et av medlemmene i prosjekteringsgruppen. Den 5.3.2003 sendte innklagede en tilbudsinnstilling til leverandørene. Det fremgikk at innklagede ville inngå kontrakt med Naustvoll og Aursand Arkitekter AS. Denne prosjekteringsgruppen var en annen enn den ProsjektPartner Bodø AS deltok i. I tilbudsinnstillingen var valget av tilbud ikke begrunnet, og det var heller ikke angitt noen frist for å klage over beslutningen. I et senere brev, datert 19.3.2003, opplyste innklagede at: ”Tilbudene er evaluert i henhold til krav til dokumentasjon og tilbudskriterier oppgitt i tilbudsforespørselen” og at ”Eventuelle innsigelser mot dette må være levert innen 02.04.03”.
Anførsler
Klagers anførsler
Norges Praktiserende Arkitekter og Norske Arkitekters Landsforbund (heretter kalt ”klager”) anfører for det første at innklagede har brutt habilitetsreglene i forskrift om offentlige anskaffelser § 3-4, jfr. forvaltningsloven § 6 annet ledd og § 10. Klager viser her til at innklagede engasjerte ProsjektPartner Bodø AS til den praktiske gjennomføringen av
anbudskonkurransen, samtidig som ProsjektPartner Bodø AS deltok i en av prosjektgruppene som innga tilbud i konkurransen. For det andre anfører klager at innklagedes begrunnelse for valg av tilbud ikke tilfredsstilte lovens krav, og at innklagede ikke har gitt leverandørene tilstrekkelig frist til å klage over beslutningen. For det tredje anfører klager at innklagede har benyttet ulovlige tildelingskriterier.
Innklagedes anførsler
Innklagede bestrider å ha brutt lov om offentlige anskaffelser med forskrifter. Innklagede anfører at anbudskonkurransen ikke er avholdt i strid med habilitetsreglene, og viser her til at det var kommunens tjenestemann som ledet evalueringen og bestemte karakterer for utvelgelseskriteriene. Videre anfører innklagede å ha gitt tilstrekkelig klagefrist og begrunnelse for valg av tilbud.
Klagenemndas vurdering
Norges Praktiserende Arkitekter og Norske Arkitekters Landsforbund er bransjeorganisasjoner for arkitekter. Klagenemnda har fått opplyst at minst en av deltakerne i konkurransen er medlem i en av organisasjonene, og klagenemnda finner at klager har klageinteresse, jf. forskrift 15.11.2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Brudd på habilitetsreglene: Forskrift om offentlige anskaffelser § 3-4 gir habilitetsreglene i forvaltningsloven § 6 til § 10 direkte anvendelse ved offentlige anskaffelser. Habilitetsreglene gjelder ikke bare offentlige tjenestemenn som direkte treffer eller tilrettelegger grunnlaget for en avgjørelse. Reglene gjelder også for andre ”som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan”, jfr. forvaltningsloven § 10. Det å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse innbefatter i utgangspunktet ikke arbeid av mer kontorteknisk art, så som mottak av tilbud og sammenstilling av disse. Klagenemnda finner det derfor tvilsomt om den type arbeid ProsjektPartner Bodø AS ble tildelt, faller inn under habilitetsreglenes anvendelsesområde. Det må imidlertid reises spørsmål ved om innklagede brøt kravet om god anbudsskikk, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 3-1(2). Bakgrunnen for dette er den situasjon som oppstod ved at en av deltakerne i konkurransen både skulle være mottaker av tilbudene og senere skulle sammenstille disse. ProsjektPartner Bodø AS ble her satt i en posisjon som lett kunne misbrukes, og at det kan oppstå tvil med hensyn til om konkurransen har foregått på like vilkår. Videre ga denne posisjonen ProsjektPartner Bodø AS muligheten til å gjøre seg kjent med sensitive opplysninger og forretningshemmeligheter i samtlige tilbud. Dette kan potensielt forhindre leverandører fra å levere inn tilbud, hvilket vil hemme konkurransen. Klagenemnda har etter
dette kommet til at innklagede har brutt kravet til god anbudsskikk, jfr. forskrift om offentlige anskaffelser § 3-1(2). Begrunnelse for valg av tilbud og klagefrist: Forskrift om offentlige anskaffelser § 10-3(2) pålegger oppdragsgiver å begrunne valg av tilbud og å gi en frist for å klage over beslutningen. Formålet med disse reglene er å gi leverandørene en reell mulighet til å etterprøve og å påklage oppdragsgivers beslutning før kontrakt inngås. Innklagedes tilbudsinnstilling inneholdt ingen begrunnelse, og heller ingen klagefrist. Klagenemnda finner at det avgjørende er en vurdering av innklagedes brev av 19.3.2003. Klagenemnda kan ikke se at den begrunnelsen som fremkommer der, tilfredsstilte lovens krav, og legger derfor til grunn at innklagede har brutt plikten til å begrunne valg av tilbud i § 10-3(2). Brevet inneholder en klagefrist på to uker. Klagenemnda finner imidlertid ikke grunn til å kommentere lovligheten av klagefristens lengde, så lenge begrunnelsen innholdsmessig ikke er i samsvar med forskriftens krav. Tildelingskriterier: Det rettslige utgangspunktet er at oppdragsgiveren har et visst skjønn med hensyn til hvilke kriterier som skal legges til grunn for å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tildelingskriteriene skal imidlertid være knyttet til kontraktens gjenstand, og kan heller ikke være så vage at de i realiteten gir oppdragsgiveren et ubetinget fritt valg, jfr. EF-domstolens sak i C-513/99 (Concordia Bus Finland). I tillegg må kriteriet være relevant for tilbudets verdi, jfr. klagenemndas uttalelse i sak 2003/3. Klagenemnda finner at en rekke av innklagedes kriterier for valg av tilbud mangler den nødvendige tilknytningen til kontraktens gjenstand, og heller ikke relaterer seg til tilbudets verdi. Dette gjelder kriteriene ”1. Tilbudets utforming/komplett tilbud”, ”4. Evt underkonsulenter (dersom ikke kompetanse i eget firma)”, ”5. Kapasitet”,1[1] ”6. Kompetanse/referanse firma” og ”8. Økonomisk soliditet”. Kriteriene 1. og 4. er for øvrig så vidt vage at klagenemnda har problemer med å se hva som reelt sett ligger i disse. Kriteriene åpner for så mange tolkninger at de må anses i strid med regelverket. Innklagede har videre benyttet kriteriet ”3. Forbehold”. Forbehold kan begrunne en avvisning av tilbudet, men som tildelingskriterium finner klagenemnda at kriteriet ikke har den nødvendige tilknytningen til kontraktsgjenstanden. Kriteriet ”7. Kompetanse/referanse tilbudt personell” knytter seg i utgangspunktet til egenskaper ved leverandøren. I foreliggende sak omfatter imidlertid kontraktsgjenstanden
både arkitekttjenester og rådgivende tjenester, og elementet av innsatsforpliktelse er således betydelig. Av denne grunn legger klagenemnda til grunn at kriteriet knytter seg til kontraktens gjenstand, og derfor er lovlig. Innklagedes kriterium ”2. Honorar/timeprisers/utgifter“ er et lovlig kriterium, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 10-2 (2) tredje punktum.
Konklusjon
Bodø kommune har brutt plikten til å opptre i samsvar med god anbudsskikk, jf. lov om offentlige anskaffelser § 5, ved å la en av deltakerne i en anbudskonkurranse vedrørende planleggingen av en ny skole i Bodøsjøen i Bodø kommune ta imot tilbudene og sammenstille disse på vegne av kommunen. Bodø kommune har brutt plikten til å gi begrunnelse for valg av tilbud med klagefrist før kontrakt inngås, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 10-3. Bodø kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 10-2 ved å benytte ”Tilbudets utforming/komplett tilbud”, ”Evt underkonsulenter (dersom ikke kompetanse i eget firma)”, ”Kapasitet”, ”Kompetanse/referanse firma”, ” Økonomisk soliditet”, og ”Forbehold” som kriterier for valg av tilbud. For klagenemda, Siri Teigum 2.5.2003
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til god anbudsskikk – brukt som hjemmel for første brudd i konklusjonen
- FOA 2001 § 3-1 — Krav til god anbudsskikk – brutt ved at konkurransedeltaker administrerte tilbudsinnsamlingen
- FOA 2001 § 3-4 — Habilitetsreglenes anvendelse ved offentlige anskaffelser – vurdert men ikke funnet direkte anvendelig
- LOA 1999 § 6 — Forvaltningslovens inhabilitetsregler – påberopt av klager, jf. FOA 2001 § 3-4
- LOA 1999 § 10 — Habilitetsreglenes utvidede personkrets – også den som utfører tjeneste for forvaltningsorgan
- FOA 2001 § 10-3 — Plikt til å begrunne valg av tilbud og gi klagefrist – brutt
- FOA 2001 § 10-2 — Krav til tildelingskriterier – seks av åtte kriterier funnet ulovlige
- C-513/99 (Concordia Bus Finland) — Tildelingskriterier må knyttes til kontraktens gjenstand og ikke gi oppdragsgiver ubetinget fritt valg
- KOFA 2003/3 — Tildelingskriterier må være relevante for tilbudets verdi