KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/24: Sammenblanding av kvalifikasjon og tildeling
Faktum
Trondheim kommune ved Trondheim Byggservice KF kunngjorde 19. november 2003 en åpen anbudskonkurranse for rehabilitering og omtekking av tak på et sykehjem. Konkurransegrunnlaget stilte blant annet krav om referanseliste over relevante oppdrag de siste tre år, og forutsatte at entreprenøren hadde sentral godkjenning for tiltakskodene UTF/KUT 210.2 (tiltaksklasse 2) og UTF/KUT 231.2. Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, vurdert etter kriteriene leveringssikkerhet, pris og kvalitet. Tre leverandører innga tilbud. Klager Grunnarbeid AS var laveste tilbyder med kr 1 528 575 eks. mva., mens valgte leverandør Heimdal Entreprenør AS tilbød kr 1 565 354. Kommunens konsulent anbefalte Heimdal Entreprenør med begrunnelse om at klager manglet referanseliste og kun hadde sentral godkjenning for tiltaksklasse 1, ikke klasse 2. Meddelelsen om valg av tilbud av 11. desember 2003 inneholdt kun en gjengivelse av tildelingskriteriene og en opplysning om at valget var foretatt etter en helhetsvurdering.
KOFAs vurdering
1. Sammenblanding av kvalifikasjonsvurdering og tilbudsevaluering (FOA 2001 § 15-2 og § 12-5)
Rettsregelen er at oppdragsgiver først skal vurdere om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene, jf. FOA 2001 § 12-5, og deretter evaluere tilbudene fra ikke-avviste leverandører i henhold til tildelingskriteriene, jf. FOA 2001 § 15-2. Trinnene er atskilte og kan ikke veies mot hverandre. KOFA tolket bestemmelsen slik at pris og andre tilbudselementer ikke kan kompensere for manglende kvalifikasjoner. Det avgjørende faktum var at kommunens anbudsprotokoll og begrunnelse viste at klagers lave pris ble veid opp mot at referanseliste manglet og at klager ikke hadde godkjenning for tiltaksklasse 2 – forhold som hørte under kvalifikasjonsvurderingen. KOFA konkluderte med at dette var i strid med FOA 2001 § 15-2. Nemnda understreket dessuten at krav om sentral godkjenning for en bestemt tiltaksklasse «vanligvis må betraktes som et kontraktsvilkår som ikke behøver være oppfylt på tilbudstidspunktet, men først ved utførelsen av arbeidet».
2. Tildelingskriterier brukt som minstekrav (FOA 2001 § 17-2)
Rettsregelen er at tildelingskriterier skal brukes til å sammenligne tilbud, ikke som absolutte minstekrav som automatisk diskvalifiserer et tilbud. KOFA tolket brevet av 15. desember 2003 slik at kriteriet leveringssikkerhet syntes å ha vært behandlet som et minstevilkår, og at kriteriet kvalitet utelukkende ble vurdert opp mot oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, ikke som et selvstendig evalueringselement knyttet til tilbudets innhold. Det avgjørende faktum var at begrunnelsen ikke inneholdt noen reell sammenlignende vurdering av tilbudene under disse kriteriene. Delkonklusjonen var brudd på FOA 2001 § 17-2.
3. Manglende begrunnelse i meddelelsen om valg av tilbud (FOA 2001 § 17-3 annet ledd)
Rettsregelen er at meddelelsen om valg av tilbud skal inneholde en begrunnelse for valget. KOFA presiserte at «en gjengivelse av tildelingskriteriene sammen med en opplysning om at valget ble foretatt etter en helhetsvurdering, er ingen begrunnelse», og viste til KOFA sak 2003/3. Brevet av 11. desember 2003 oppfylte ikke dette kravet. Den etterfølgende begrunnelsen av 15. desember 2003, gitt som svar på klagers forespørsel, tilfredsstilte imidlertid kravene til nærmere begrunnelse etter FOA 2001 § 3-8 fjerde ledd. Delkonklusjonen var brudd på FOA 2001 § 17-3 annet ledd for den opprinnelige meddelelsen.
Konklusjon
Klagenemnda konstaterte brudd på FOA 2001 §§ 15-2, 17-2 og 17-3 annet ledd. Nemnda fant ikke grunnlag for å ta stilling til om klager skulle ha vært avvist for manglende kvalifikasjoner, ettersom partene var uenige om dette og evalueringen uansett var gjennomført på feil grunnlag. Spørsmålet om erstatning ble heller ikke vurdert som følge av dette.
Praktisk betydning
Avgjørelsen fastslår tydelig at kvalifikasjonsvurdering og tilbudsevaluering er to atskilte trinn i anskaffelsesprosessen som ikke kan sammenblandes. Mangler ved leverandørers kvalifikasjoner kan ikke veies mot lavere pris under evalueringen av tildelingskriteriene – leverandøren skal enten avvises eller ikke. Avgjørelsen klargjør også at tildelingskriterier må brukes til reell sammenligning av tilbud, ikke som absolutte minstekrav, og at meddelelsen om valg av tilbud must inneholde en reell begrunnelse fra det tidspunktet den sendes – ikke bare på forespørsel i ettertid. Forholdet til sentral godkjenning som kontraktsvilkår fremfor kvalifikasjonskrav er også av prinsipiell interesse.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2004/24 Trondheim kommune
Innklaget: Trondheim kommune
Klager: Grunnarbeid AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser I en åpen anbudskonkurranse for rehabilitering/omtekking av tak, vurderte innklagede leverandørenes kvalifikasjoner samtidig med tilbudsevalueringen i forhold til tildelingskriteriene. Dette brøt med forskriftens § 15-2. Videre ble tildelingskriteriene til dels brukt som minstekrav, i strid med forskriftens § 17-2. Innklagede brøt også forskriftens § 17-3
(2), da det ikke ble gitt begrunnelse sammen med meddelelse om valg av tilbud. Klagenemndas avgjørelse 20. desember 2004 i sak 2004/24 Klager: Grunnarbeid AS Innklaget: Trondheim kommune ved Trondheim byggservice KF Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Morten Goller, Bjørg Ven Saken gjelder: Kvalifikasjonskrav. Tilbudsevaluering. Begrunnelse.
Bakgrunn
(1)Trondheim kommune ved Trondheim byggservice KF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 19. november 2003 en åpen anbudskonkurranse for rehabilitering/omtekking av et tak på et sykehjem.
(2)I henhold til konkurransegrunnlaget skulle tilbyderne som dokumentasjon på kvalifikasjonene blant annet legge ved ” referanseliste over de relevante oppdrag leverandøren har utført de siste 3 årene, med angivelse av oppdragets verdi, tidspunkt og navn på oppdragsgiverne” . Under listen over etterspurt dokumentasjon het det: ” Vi understreker det forhold at entreprenøren skal avvises hvis dokumentasjon og redegjørelser ikke kan sannsynliggjøre at denne er kvalifisert til oppdraget, forskriftens § 8-12/15-12.”
(3)I kapittel A.2 ” Orientering om prosjektet” het det blant annet følgende: ” A.2.9 Andre forhold av betydning for prosjektet” : Søknad om byggetillatelse: Arbeidene er ikke søknadspliktige i henhold til plan- og bygningsloven. Tiltakshaver forutsetter likevel at entreprenørene (evt gjennom underentreprenører for blikkenslagerarbeider) tilfredsstiller følgende godkjenningsområder: UTF/KUT 210.2: tømrerarbeider og trekonstruksjoner, tiltaksklasse 2 UTF/KUT 231.2: kobber- og blikkenslagerarbeider, tiltaksklasse 2”
(4)Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, vurdert etter kriteriene ” Leveringssikkerhet Pris, herunder forbehold og reservasjoner Kvalitet”
(5)Tre leverandører innga tilbud, blant dem Grunnarbeid AS (heretter kalt klager) og Heimdal Entreprenør AS. Etter noen mindre korreksjoner var prisen på klagers tilbud kr 1.528.575 eks mva, mens prisen Heimdal Entreprenørs pris var kr 1.565.354.
(6)Innklagede brukte et konsulentfirma til å evaluere tilbudene og utarbeide en innstilling. I innstillingen het det blant annet: ” Vi anbefaler at det inngås kontrakt med anbyder 2 [Heimdal Entreprenør] med følgende begrunnelse: 1 Anbyder 2 har nest laveste anbud, men er 2,4% høyere enn anbyder 1 [klager]. 2 Kvalifikasjons-/dokumentasjonskrav er tilfredsstilt for anbyder 2. Angitte referanser er tilfredsstillende for anbyder 2. Referanser er ikke opplyst fra anbyder 1, selv om det er krav om dette i tilbudsgrunnlagets bok A. 3 Tilbyder 2 har sentral godkjenning i tiltakskode UTF 210.2 som forutsatt i tilbudsdokumentenes bok A. Bakgrunnen for dette kravet er at bygget er i pålitelighetsklasse 3, med stor bruddkonsekvens. Det
forventes at det må foretas utskifting av råteskadet treverk i bærende takkonstruksjoner. Tilbyder 1 har godkjenning kun for tiltaksklasse 1 for kode UTF 210. Denne dekker ikke pålitelighetsklasse 3. 4 Tilbyder 2 sin økonomiske situasjon basert på årsregnskap er vurdert som tilfredsstillende.”
(7)På bakgrunn av innstillingen besluttet innklagede å inngå kontrakt med Heimdal Entreprenør. Valget ble meddelt leverandørene i brev av 11. desember 2003. Innklagede skrev blant annet: ” I konkurransegrunnlagets bok A, kap A1, pkt 17, er det angitt følgende tildelingskriterier: Leveringssikkerhet Pris, herunder forbehold og reservasjoner Kvalitet Ut fra en helhetsvurdering av ovennevnte kriterier innstilles Heimdal Entreprenør AS til kontrakt for arbeidene.”
(8)Som svar på klagers forespørsel om en begrunnelse sendte innklagede ved konsulentfirmaet et brev datert 15. desember 2003, der følgende begrunnelse for valg av tilbud ble gitt: ” I tilbudsgrunnlagets kap A1, pkt 17, er det angitt følgende tildelingskriterier: Leveringssikkerhet Pris, herunder forbehold og reservasjoner Kvalitet Leveringssikkerhet Leveringssikkerheten fra Grunnarbeid AS er ut fra tilbudet ansett som tilfredsstillende. Pris Grunnarbeid AS var i tilbudskonkurransen laveste tilbyder, 2,4% lavere enn nest laveste anbyder. Kvalitet Krav til leverandørens dokumentasjon er gitt i tilbudsgrunnlagets bok A, under kap A1, pkt 8. Det er blant annet stilt krav om dokumenter som skal følge tilbudet, herunder referanseliste over de relevante oppdragene leverandørene har utført de 3 siste årene. Tilbudet fra Grunnarbeid AS var ikke vedlagt referanseliste. Videre er det i bok A, kap A.2.9. opplyst at det forutsettes at entreprenøren tilfredsstiller følgende godkjenningsområder: UTF/KUT 210.2 og UTF/KUT 231.2. Godkjenningsbevis for sentral godkjenning var vedlagt tilbudet fra Grunnarbeid AS, og det fremgår at foretaket kun har godkjenning for tiltaksklasse 1 for kode UTF 210. Det er heller ikke dokumentert tidligere lokal godkjenning for tiltakskode UTF/KUT 210.2.
Grunnarbeid AS har gjennom sitt arbeid ikke klart å sannsynliggjøre at krav til kvalitet er tilfredsstilt.”
Anførsler
Klagers anførsler
(9)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(10)Innklagede har ikke oppfylt de krav som stilles til innholdet i begrunnelse ved tildeling av anbud, jf § 17-3 og § 3-8. Dette fordi innklagede ikke har gitt en fullstendig forklaring på hvordan alle de ulike kriterier er vektlagt og heller ikke opplyst hvordan Grunnarbeid AS sitt tilbud sto seg i forhold til det tilbud som ble valgt.
(11)Videre anføres at innklagede har tildelt kontrakt til feil leverandør. Hvis oppdragsgiver hadde fulgt regelverket, skulle laveste anbyder, Grunnarbeid AS, ha vært tildelt kontrakten. Dette fordi innklagede i sin begrunnelse ikke har klart å sannsynliggjøre hvilke fordeler ved det valgte tilbudet som kan sies å oppveie ulempen ved den høye prisen.
(12)Dersom klagenemnda kommer til at innklagede har brutt regelverket, anmodes nemnda om å uttale seg om erstatningsspørsmålet.
Innklagedes anførsler
(13)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(14)Klager leverte ikke referanseliste over relevante oppdrag fra de siste tre år. Dette skulle medført avvisning, men ble i stedet trukket inn som en del av tilbudsevalueringen. Dessuten oppfylte ikke klager kravet til godkjenningsområder etter plan- og bygningsloven. Klager er godkjent etter en lavere tiltaksklasse enn kravet, og hadde heller ikke dokumentert at foretaket ville kunne få den beskrevne godkjenningen. Disse forholdene til sammen gjorde at tilbudet fra Heimdal Entreprenører ble vurdert som det økonomisk mest fordelaktige.
Klagenemndas vurdering
(15)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi del III i forskrift om offentlige anskaffelser, jf § 2-2.
(16)I en konkurranse skal oppdragsgiver først vurdere om leverandørene er kvalifisert for oppdraget, i henhold til de oppgitte kvalifikasjonskrav, jf forskriftens § 12-5. I henhold til § 15-12 (1) bokstav a) skal de leverandørene oppdragsgiver ikke finner kvalifisert avvises.
(17)Oppdragsgiver skal så evaluere tilbudene fra leverandørene som ikke er avvist, jf § 15-2. Evalueringen skal skje i henhold til de oppgitte tildelingskriteriene, jf § 17-2.
(18)Av anbudsprotokoll og begrunnelse for valg av tilbud fremgår det at innklagede har sammenblandet kvalifikasjonsvurderingen og tilbudsevalueringen, slik at leverandørenes pris er blitt veid opp mot det forhold at klager ikke hadde levert referanseliste og ikke var godkjent for tiltaksklasse 2. Dette er i strid med forskriftens § 15-2.
(19)Videre er evalueringen av kriteriene kvalitet og leveringssikkerhet ikke kommentert ut over begrunnelsen som ble gitt i brev av 15. desember 2003. Brevet tyder på at tilbudsevalueringen er foretatt i strid med forskriftens § 17-2, ved at kriteriet leveringssikkerhet synes å ha vært betraktet som et minstevilkår og ved at kriteriet kvalitet bare synes å være blitt vurdert opp mot kvalifikasjonskravene.
(20)Klagenemnda har ikke grunnlag for å ta stilling til om klageren skulle ha vært avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, et spørsmål som partene er uenige om. En referanseliste er bare dokumentasjon på kvalifikasjoner. Videre vil klagenemnda peke på at kravet om godkjennelse for en bestemt tiltaksklasse vanligvis må betraktes som et kontraktsvilkår som ikke behøver være oppfylt på tilbudstidspunktet, men først ved utførelsen av arbeidet.
(21)Klagenemnda har etter dette heller ikke grunnlag til å ta stilling til spørsmålet om klager har krav på erstatning.
(22)Etter § 17-3 (2) skal meddelelse om valg av tilbud inneholde en begrunnelse for valget. En gjengivelse av tildelingskriteriene sammen med en opplysning om at valget ble foretatt etter en helhetsvurdering, er ingen begrunnelse. Det vises i denne forbindelse til klagenemndas avgjørelse i sak 2003/3. Begrunnelsen som ble gitt i brev av 15. desember 2003, tilfredsstiller derimot for så vidt kravene til nærmere begrunnelse etter § 3-8 (4).
Konklusjon
Trondheim kommune ved Trondheim Byggservice KF har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 15-2, da vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner og evalueringen av tilbudene ikke ble holdt fra hverandre. Trondheim kommune ved Trondheim Byggservice KF har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 17-2 ved at tildelingskriteriene til dels er betraktet som minstekrav og til dels er holdt opp mot leverandørenes kvalifikasjoner. Trondheim kommune ved Trondheim Byggservice KF har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 17-3 (2), da det ikke ble gitt begrunnelse sammen med meddelelse om valg av tilbud. For klagenemnda, 20. desember 2004 Jens Bugge
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 2-2 — Hjemmel for at anskaffelsen fulgte del III i forskriften
- FOA 2001 § 3-8 — Krav til begrunnelse på forespørsel; den etterfølgende begrunnelsen tilfredsstilte fjerde ledd
- FOA 2001 § 12-5 — Oppdragsgivers plikt til å vurdere leverandørers kvalifikasjoner
- FOA 2001 § 15-2 — Evaluering av tilbud skal skje etter at kvalifikasjonsvurderingen er gjennomført; brudd konstatert
- FOA 2001 § 15-12 — Avvisning av leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav
- FOA 2001 § 17-2 — Tildelingskriterier skal brukes til sammenligning av tilbud, ikke som minstekrav; brudd konstatert
- FOA 2001 § 17-3 — Meddelelse om valg av tilbud skal inneholde begrunnelse; brudd konstatert for opprinnelig meddelelse
- KOFA 2003/3 — Presedensavgjørelse om at gjengivelse av tildelingskriterier med helhetsvurdering ikke utgjør tilstrekkelig begrunnelse