KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/5: Etterprøvbarhet og begrunnelse – Nordland
Faktum
Nordland fylkeskommune kunngjorde 14. februar 2003 en begrenset anbudskonkurranse for kjøp av tekniske produkter, herunder bygningsglass og glassmesterarbeid, som en treårig rammeavtale med opsjon på ett års forlengelse. Tildelingskriteriene var pris, sortiment, kvalitet og miljø, angitt i uprioritert rekkefølge. To leverandører leverte tilbud for området ytre Salten: klager Franzen Glass-service AS og Bodø Glass og Ramme. En intern brukergruppe utarbeidet innstilling til innkjøpsavdelingen etter å ha innhentet muntlige uttalelser fra tidligere oppdragsgivere. Bodø Glass og Ramme ble valgt til tross for at klagers tilbud var om lag 15 prosent rimeligere. Meddelelsen om valg av tilbud inneholdt kun en gjengivelse av tildelingskriteriene uten nærmere begrunnelse. Det forelå verken anskaffelsesprotokoll eller interne evalueringsdokumenter. Et notat fra brukergruppen, som beskrev bakgrunnen for innstillingen, ble først utarbeidet etter at tildelingsbeslutningen var truffet.
KOFAs vurdering
1. Krav til anskaffelsesprotokoll – FOA 2001 § 8-1. Rettsregelen krever at oppdragsgiver fører protokoll som dokumenterer anskaffelsesprosessen. KOFA tolket bestemmelsen slik at hverken protokoll fra prekvalifisering, protokoll fra anbudsåpning eller referatene fra brukergruppmøtet oppfylte protokollkravet. Det avgjørende faktum var at ingen av de eksisterende dokumentene viste hvilke forhold som ble vektlagt eller hvordan leverandørene ble vurdert mot hverandre. Delkonklusjon: Brudd på § 8-1 i FOA 2001.
2. Evaluering av alle tildelingskriterier og etterprøvbarhet – FOA 2001 § 10-2 (2) og LOA 1999 § 5. Rettsregelen krever at vurderingen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet skjer i samsvar med de kunngjorte tildelingskriteriene, og at evalueringen er etterprøvbar. KOFA tolket bestemmelsene slik at referanser fra tidligere oppdragsgivere etter omstendighetene kan vektlegges der tjenesteelementet er fremtredende, men at slik dokumentasjon forutsetter skriftlige uttalelser og lik behandling av alle tilbyderes referanser. «Formløse henvendelser til referansepersoner tilfredsstiller ikke slike krav», jf. KOFA 2004/243. Det avgjørende faktum var at brukergruppen innhentet referanseuttalelsene muntlig, at den ene skriftlige uttalelsen var datert etter at valget var truffet, og at forklaringen gitt i ettertid tydet på at verken sortiment eller miljø var reelt vurdert. Delkonklusjon: Brudd på FOA 2001 § 10-2 (2) og LOA 1999 § 5.
3. Krav til begrunnelse – FOA 2001 § 10-3 (2). Rettsregelen krever at begrunnelse gis sammen med meddelelsen om valg av tilbud. KOFA tolket bestemmelsen slik at en ren gjengivelse av tildelingskriteriene åpenbart ikke oppfyller begrunnelseskravet, med henvisning til KOFA 2003/3. Det avgjørende faktum var at brevet av 4. september 2003 utelukkende listet opp de fire tildelingskriteriene uten å opplyse om hvordan tilbudene konkret ble vurdert opp mot hverandre. Delkonklusjon: Brudd på FOA 2001 § 10-3 (2).
Konklusjon
KOFA fant brudd på fire bestemmelser: FOA 2001 § 8-1 (manglende anskaffelsesprotokoll), FOA 2001 § 10-2 (2) (ufullstendig evaluering mot tildelingskriteriene), LOA 1999 § 5 (manglende etterprøvbarhet som følge av fraværende evalueringsdokumentasjon og muntlig referanseinnhenting) og FOA 2001 § 10-3 (2) (ingen reell begrunnelse i meddelelsen om valg av tilbud). Saken er rådgivende.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at muntlig innhenting av referanseuttalelser ikke oppfyller kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, og at alle kunngjorte tildelingskriterier faktisk må vurderes og dokumenteres – ikke kun nevnes. Det presiseres at en begrunnelse som kun gjengir listen over tildelingskriterier ikke tilfredsstiller begrunnelseskravet; begrunnelsen må vise hvordan de konkrete tilbudene ble vurdert mot hverandre. Avgjørelsen understreker videre at evalueringsdokumentasjon ikke kan etableres i ettertid som grunnlag for en allerede truffet beslutning.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2004/5 Nordland fylkeskommune
Innklaget: Nordland fylkeskommune
Klager: Frantzen Glass-service AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Nordland fylkeskommune gjennomførte en anbudskonkurranse for glass og glassarbeid. Innklagede hadde ingen notater fra evalueringsprosessen, og det var heller ikke ført anbudsprotokoll. Dette brøt med kravet til etterprøvbarhet. På bakgrunn av begrunnelsen kom klagenemnda til at evalueringen ikke var i samsvar med § 10-2. Videre hadde innklagede hentet inn uttalelser fra referanser muntlig, i strid med prinsippet om gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Det var heller ikke gitt begrunnelse sammen med meddelelsen om valg av tilbud. Klagenemndas avgjørelse 6. desember 2004 i sak 2004/5 Klager: Franzen Glass-service As Innklaget: Nordland fylkeskommune Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Kai Krüger, Bjørg Ven Saken gjelder: Evaluering av tilbud. Gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Begrunnelse. Bakgrunn:
(1) Nordland fylkeskommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 14. februar 2003 en begrenset anbudskonkurranse for kjøp av tekniske produkter. Anskaffelsen var en rammeavtale på tre år, med mulighet for ett års forlengelse.
(2) I henhold til konkurransegrunnlaget var én av de etterspurte produktgruppene bygningsglass/ glassmesterarbeid. Tilbud kunne gis på hele eller deler av fylket og på ett eller flere produktområder.
(3) Tildelingskriteriene var, i uprioritert rekefølge: ” Pris, herunder drifts- og servicekostnader Sortiment Kvalitet Miljø […]”
(4) To leverandører innga tilbud på glass og glassarbeider i området ytre Salten. Disse var Franzen Glass-service AS (heretter kalt klager) og Bodø Glass og Ramme.
(5) Innklagede nedsatte en brukergruppe som utarbeidet en innstilling til innkjøpsavdelingen. Ved tilbudsevalueringen innhentet brukergruppen uttalelser fra tidligere oppdragsgivere. Resultatet av evalueringen var at Bodø Glass og Ramme ble innstilt til den aktuelle kontrakten. Innstillingen ble var ikke begrunnet.
(6) I brev av 4. september 2003 ble leverandørene meddelt resultatet av konkurransen. Bodø Glass og Ramme ble valgt som leverandør av bygningsglass i ytre Salten. Innklagede skrev: ” Avgjørelsen er gjort ut fra en helhetlig vurdering av de innkomne tilbud angående følgende kriterier: Pris, herunder drifts- og servicekostnader Sortiment Kvalitet Miljø”
(7) Etter meddelelsen om valg av tilbud, hadde klager og innklagede et møte for å gjennomgå tilbudene. I møtet kom det frem at klagers tilbud var rundt 15% rimeligere enn tilbudet fra Bodø Glass og Ramme, men at sistnevnte ble valgt på grunn av at noen tidligere oppdragsgivere hadde vært misfornøyde med klager.
(8) Det ble senere utarbeidet et notat fra ett av medlemmene i brukergruppen til innkjøpsavdelingen. I notatet ble det forklart hvorfor brukergruppen hadde innstilt Bodø Glass og Ramme. Det het blant annet: ” Ved kontakt med de videregående skolene i ytre Salten fikk jeg entydige tilbakemeldinger om at de ikke ønsket Franzen glass som leverandør i en ny periode. Dette går i hovedsak på punktlighet og pris. Når det gjelder pris både på produkt og tjeneste har det ingen hensikt å gi en lav pris i et tilbud til fylket generelt, når sluttregningen blir høyere enn den naturlig burde være. Den samme tilbakemeldingen fikk vi også fra Nordlandssykehuset, som er den største bruker av glasstjenester. Dette er også min erfaring med firmaet Franzen glass. På denne bakgrunn og under hensyntaken til de kriterier som var satt opp i konkurransegrunnlaget, spesielt pris m.m. og kvalitet anbefalte
brukergruppen enstemmig å inngå kontrakt med nest-dyreste tilbyder Bodø Glass og Ramme.” Anførsler: Klagers anførsler:
(9) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(10) Det er ikke ført anskaffelsesprotokoll, og innklagede har heller ikke gitt noen konkret begrunnelse for hvorfor tilbudet ikke ble valgt. Videre har ikke innklagede valgt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Innklagedes anførsler:
(11) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(12) Brukergruppens innstilling er basert på kriteriene i konkurransegrunnlaget. Klagenemndas vurdering:
(13) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi del II i forskrift om offentlige anskaffelser.
(14) Klagenemnda kan ikke se at verken protokoll fra prekvalifiseringen, protokoll fra anbudsåpningen eller referatet fra møtet i teknisk gruppe den 13. august tilfredsstiller kravene til føring av anskaffelsesprotokoll. Når innklagede ikke har ført protokoll, er dette i strid med forskriftens § 8-1. Det er heller ikke opprettet interne evalueringsdokumenter som viser hvilke forhold som ble vektlagt og hvordan leverandørene ble vurdert opp mot hverandre. Når anskaffelsesmyndigheten forbigår laveste anbyder, som i dette tilfellet, er det viktig at det fremkommer en etterprøvbar begrunnelse som ut fra de kunngjorte tildelingskriterier også ivaretar kravet til likhet forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Forklaringen som er gitt i ettertid tyder på at tilbudene verken ble vurdert med hensyn til sortiment eller miljø.
(15) Referanser og dokumentasjon vedrørende tidligere oppdrag for anskaffelsesmyndigheten eller annen oppdragsgiver vil etter omstendighetene kunne
vektlegges som ledd i vurdering av økonomisk mest fordelaktig tilbud der tjenesteelementet i oppdraget er fremtredende og derfor relevant for vurderingen etter forskriftens § 10-2. Men skal slik dokumentasjon vektlegges ved kontraktstildeling, må det kreves at uttalelse fra referanser skjer skriftlig og slik at oppdragsgivers egen evaluering dokumenteres på samme måte og på lik linje både med tidligere oppdragsgiveres evaluering og konkurrerende leverandørers referanser. Forutsetningen er at saksbehandlingen for fremskaffelse av slik dokumentasjon er betryggende og at prinsippet om likebehandling av tilbyderne ivaretas. Formløse henvendelser til referansepersoner tilfredsstiller ikke slike krav, jf fra tidligere nemndspraksis sak 2004/243 premissene 35 og 36. På bakgrunn av de nevnte forhold finner klagenemnda at saksbehandlingen og evalueringen av tilbudene ikke har vært i samsvar med forskriftens § 10-2 (2) og at innklagede har brutt kravet til etterprøvbarhet i lovens § 5. Klagenemnda har fått tilsendt én skriftlig uttalelse, men denne er datert etter at valg av tilbud ble gjort.
(16) Nordland fylkeskommune har heller ikke oppfylt kravet til at uttalelser fra referanser skal innhentes skriftlig, jf kravet til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Det vises i denne forbindelse til klagenemndas avgjørelser i sakene 2004/243 og 2003/11. Riktignok har klagenemnda fått tilsendt én skriftlig uttalelse, men denne er datert etter at valg av tilbud ble gjort.
(17) Når det i meddelelsen om valg av tilbud bare ble henvist til tildelingskriteriene, oppfyller dette åpenbart ikke kravet til begrunnelse i § 10-3 (2), jf klagenemndas avgjørelse i sak 2003/3. Konklusjon: Nordland fylkeskommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 10-2 (2), da ikke alle tildelingskriteriene ble vurdert ved tilbudsevalueringen. Nordland fylkeskommune har brutt kravet til etterprøvbarhet i lov om offentlige anskaffelser § 5, da det ikke finnes notater fra evalueringen. Nordland fylkekommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 8-1, da det ikke ble ført anskaffelsesprotokoll. Nordland fylkeskommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 10-3 (2), da det ikke ble gitt begrunnelse sammen med meddelelse om valg av tilbud.
For klagenemnda, 6. desember 2004 Bjørg Ven
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 8-1 — Krav til føring av anskaffelsesprotokoll
- FOA 2001 § 10-2 — Evaluering av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet og alle tildelingskriterier
- FOA 2001 § 10-3 — Krav til begrunnelse ved meddelelse om valg av tilbud
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til etterprøvbarhet, gjennomsiktighet og likebehandling
- KOFA 2004/243 — Krav om skriftlige referanseuttalelser; formløse henvendelser utilstrekkelig
- KOFA 2003/11 — Krav om skriftlighet ved innhenting av referanseuttalelser
- KOFA 2003/3 — Begrunnelse som kun gjentar tildelingskriteriene oppfyller ikke § 10-3 (2)