KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/53: Brudd på likebehandling – Nordkapp Havn KF
Faktum
Nordkapp Havn KF kunngjorde 6. januar 2004 en begrenset anbudskonkurranse med prekvalifisering for byggeledertjenester knyttet til rehabilitering av Honningsvåg havn. Fem leverandører leverte forespørsel om deltakelse, herunder Ishavstjenester AS. Konkurransegrunnlaget som ble utdelt ved forespørslene, inneholdt bestemmelser om adgang til forhandlinger etter § 16-1, noe som var i direkte motstrid med den kunngjorte prosedyren. Innklagede gjennomførte aldri noen reell prekvalifisering; samtlige søkere fikk levere tilbud. Tilbudsfristen ble forlenget samme dag den opprinnelig skulle løpe ut, og tilbudsåpning ble holdt 16. februar 2004 – altså før den utsatte fristen 23. februar. Havnestyret tildelte kontrakten til Roald Bjørn Abrahamsen, en privatperson som hadde laveste timepris (kr 325), men tildelingsbrevet manglet begrunnelse og klagefrist. Kontrakt var ikke inngått på klagetidspunktet. Kontraktsverdi ble ikke oppgitt, men KOFA la til grunn at verdien lå under terskelverdiene i forsyningsforskriften.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og regelverkets anvendelse. Rettsregel: Klager må ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. KOFA tolket bestemmelsen slik at en leverandør som har deltatt i konkurransen, automatisk har slik interesse. Avgjørende faktum: Ishavstjenester AS hadde levert forespørsel og tilbud innen fristene. Delkonklusjon: Klageinteresse forelå. Videre fastslo KOFA at kontrakten etter sin art – byggeledelse for havnerehabilitering – hørte under virkeområdet til forsyningsforskriften av 5. desember 2003, men at kontraktsverdien ikke nådde terskelverdiene i forsyningsforskriften § 11. Verken forsyningsforskriften eller anskaffelsesforskriften (FOA 2001) kom dermed til anvendelse. Kun lov om offentlige anskaffelser (LOA 1999) § 5 var bindende.
2. Motstrid mellom kunngjøring og konkurransegrunnlag. Rettsregel: Kravene til forutsigbarhet, gjennomsiktighet og likebehandling i LOA 1999 § 5 stiller krav om konsistens mellom kunngjøring og konkurransegrunnlag. KOFA tolket dette slik at en kunngjort begrenset anbudskonkurranse ikke tillater forhandlinger, og at konkurransegrunnlagets forhandlingsklausul etter § 16-1 dermed utgjorde «en vesentlig endring i forhold til kunngjøringen». Avgjørende faktum: Kunngjøringen benyttet betegnelsen begrenset anbudskonkurranse, mens konkurransegrunnlaget åpnet for forhandlinger med minst tre leverandører om alle sider ved tilbudene. Delkonklusjon: Endringen var i strid med LOA 1999 § 5 og kunne ha påvirket leverandørenes tilbudsutforming. Feilen kunne ikke rettes uten ny konkurranse.
3. Øvrige brudd på LOA 1999 § 5. KOFA fant det ikke nødvendig å gå i detalj om samtlige anførsler, men påpekte av hensyn til klager fire selvstendige forhold som også stred mot etterprøvbarhetskravet: (a) Prekvalifiseringen var ikke gjennomført på en etterprøvbar måte – «innklagedes vurdering av leverandørene etter de oppsatte krav og kriterier til kvalifikasjoner kan ikke etterprøves»; (b) fristforlengelsen ble gitt samme dag som opprinnelig frist utløp, og tilbudsåpning ble holdt før ny frist, noe som skapte fare for at leverandører kunne justere tilbud basert på kunnskap om hvem som hadde levert; (c) det var uklart om alle tildelingskriteriene (pris, erfaring, kapasitet og organisasjon) faktisk var vurdert; (d) begrunnelsen for valg av tilbud var ikke etterprøvbar og klagefrist ble ikke opplyst. Delkonklusjon: Disse forholdene forsterket bildet av en konkurranse som i flere henseender ikke oppfylte lovens minstekrav.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Nordkapp Havn KF hadde brutt kravet til likebehandling og forutsigbarhet i LOA 1999 § 5 ved å endre konkurranseform etter kunngjøring. Konkurransen ble i tillegg gjennomført på en måte som ikke oppfylte lovens krav til etterprøvbarhet på flere punkter. Ettersom kontrakt ikke var inngått, uttalte KOFA at avlysning og ny anskaffelsesprosess burde gjennomføres.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at kunngjøringen binder oppdragsgiveren til den prosedyreformen som er valgt: er konkurransen kunngjort som begrenset anbudskonkurranse, kan det ikke innføres forhandlingsadgang i konkurransegrunnlaget. Videre tydeliggjøres at lovens krav til etterprøvbarhet i LOA 1999 § 5 gjelder på hvert trinn i prosessen – prekvalifisering, fristforvaltning, evalueringen av tildelingskriterier og begrunnelse for kontraktstildeling. Avgjørelsen er avsagt under den nå opphevede LOA 1999, men prinsippene om samsvar mellom kunngjøring og konkurransegrunnlag, samt kravene til etterprøvbarhet, er videreført i gjeldende LOA 2017 § 4 og FOA 2017.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2004/53 Nordkapp kommune
Innklaget: Nordkapp kommune
Klager: Ishavstjenester AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede kunngjorde en begrenset anbudskonkurranse vedrørende byggeledelse for rehabilitering av et kaianlegg. Klagenemnda slo ned på flere vesentlige feil, blant annet motstrid mellom kunngjøringen og konkurransegrunnlaget mht. anskaffelsesprosedyre, mangler ved prekvalifisering og kontraktstildeling, som brøt med kravene til likebehandling, forutsigbarhet og etterprøvbarhet i lovens § 5. Feilene kunne ikke rettes uten gjennomføring av ny konkurranse. Klagenemndas avgjørelse 19.05 2004 i sak 2004/53 Klager: Ishavstjenester AS Innklaget: Nordkapp Havn KF Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Inger Marie Dons Jensen, Andreas Wahl Saken gjelder: Begrenset anbudskonkurranse. Avvisning. Likebehandling. Forutberegnelighet. Meddelelse om valg av tilbud.
Bakgrunn
(1)Nordkapp Havn KF (heretter kalt ” innklagede” ) kunngjorde 6. januar 2004 en begrenset anbudskonkurranse (prekvalifisering) vedrørende byggeledelse for rehabilitering av Honningsvåg havn. Frist for å levere inn forespørsel om deltakelse var 19. januar 2004.
(2)Ishavstjenester AS (heretter kalt ” klager” ) leverte inn forespørsel om deltakelse innen fristen.
(3)Ved innlevert forespørsel fikk leverandørene utdelt konkurransegrunnlag for utforming av tilbud. Tildelingskriteriene var ” pris” , ” erfaring” , ” kapasitet” og ” organisasjon” , i uprioritert rekkefølge. Prisen skulle oppgis som timehonorar.
(4)Konkurransegrunnlaget hadde ingen opplysninger om anskaffelsesprosedyre. I punkt 4.5 ” Forhandlinger, avklaringer mv. (§ 16-1)” het det imidlertid: ” På bakgrunn av mottatte tilbud kan det forhandles med minst 3 leverandører, men bare med leverandører som har reell mulighet til å få tildelt kontrakt. Det er adgang til å forhandle om endring eller suppleringer av alle sider ved tilbudene, så som forretningsmessige vilkår, pris og tekniske spesifikasjoner.”
(5)I tilbudet skulle det oppgis hvilken kandidat som skulle stille som byggeleder. Det var også en tom linje der leverandørene skulle oppgi stedfortreder. Over linjen var følgende ledetekst inntatt: ” Følgende kandidat er tiltenkt som stedfortreder for byggeleder:”
(6)Leverandørene skulle også vedlegge CV for ” de aktuelle kandidater” .
(7)Frist for innlevering av tilbud ble satt til 2. februar 2004. Den 30. januar hadde klager ennå ikke hørt noe om resultatet av prekvalifiseringen og kontaktet derfor innklagede. Innklagede opplyste i telefonsamtalen at det ennå ikke var foretatt noen prekvalifisering, og at klager burde levere inn tilbud uansett. Ved levering av tilbud den 2. februar fikk klager opplyst at fristen sannsynligvis ville bli forlenget. Det ble senere på dagen gitt beskjed om at fristen var satt til 23. februar 2004.
(8)Den 16. februar holdt innklagede tilbudsåpning. Fem leverandører hadde levert forespørsel om deltakelse, og av disse hadde fire levert inn tilbud. På dette tidspunkt hadde innklagede fortsatt ikke meddelt leverandørene resultatet av prekvalifiseringen.
(9)Den 2. mars vedtok havnestyret å inntille Roald Bjørn Abrahamsen til kontrakten. Styret hadde ikke deltatt i gjennomføringen av prosessen før dette, og hadde heller ikke sett konkurransegrunnlaget før i møtet. I referatet fra møtet het det: ”Styret i Nordkapp Havn KF innstiller Roald Bjørn Abrahamsen til byggeleder vedr. Rehabilitering av kaier. Dette under forutsetning av at Abrahamsen kan stille med stedfortreder for byggeleder. Som nr. 2 innstilles firma: Finnmark Teknikk AS, Lakselv Havnestyrets leder gis fullmakt til å underskrive kontrakt med valgte firma.”
(10)Valgte leverandør hadde levert inn tilbud som privatperson.
(11)Den 3. mars ringte klager innklagede for å høre hvordan saken lå an. Det ble da opplyst om avgjørelsen som ble truffet i møtet dagen før. Kopi av referatet ble tilsendt leverandørene i brev samme dag. Det ble ikke gitt noen begrunnelse eller klagefrist. Klager påklaget likevel avgjørelsen i brev av 5. mars. Den 11. mars ble klagen besvart. Innklagede skrev: ”Begrunnelsen for valgte rekkefølge: Nr. 1 Ble det lagt til grunn laveste pris, samt lang erfaring. Nr. 2 Der ble en samlet vurdering av alle 4 kriterier lagt til grunn.
Da prisforskjellen mellom Dem og Finnmark Teknikk AS var liten i forhold til praksis/erfaring, ble erfaring vektlagt. (henviser for øvrig til deres e-mail der du skriver at du ikke har vært direkte knyttet til bransjen de siste 3 år.)”
(12)Kopi av anbudsprotokollen var vedlagt. I protokollen er de fire leverandørene og deres timepris oppført. Roald Bjørn Abrahamsen hadde det billigste tilbudet med kr 325 per time, deretter kom klager med kr 385 og som nummer tre Finnmark Teknikk AS med en pris på kr 440.
Anførsler
Klagers anførsler
(13)Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(14)Innklagede har ikke gjennomført noen prekvalifisering. Ved å sette en frist for forespørsel om deltakelse har innklagede påført leverandørene unødvendige utgifter i forbindelse med utforming av slik søknad og fremskaffelse av dokumentasjon.
(15)Innklagede hadde ikke lov til å forlenge tilbudsfristen samme dag som den skulle gått ut. Da vet markedet hvem som deltar i konkurransen, og kan prise sitt eget tilbud deretter.
(16)Leverandøren som er innstilt som nr 1, skulle vært avvist. For det første har ikke vedkommende stedfortreder, en forutsetning for å kunne utføre oppdraget. For det andre kan ikke vedkommende ha sendt inn all etterspurt dokumentasjon.
(17)Innklagede har ikke evaluert alle tildelingskriteriene.
(18)Innklagede har heller ikke gitt meddelelse om valg av tilbud i samsvar med § 17-3. Både begrunnelse og klagefrist manglet.
Innklagedes anførsler
(19)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(20)Bare de som hadde levert inn søknad om prekvalifisering, fikk anledning til å inngi tilbud. At fristforlengelsen ble unødvendig lang, skyldes at havnefogden, som hadde ansvar for saken, sluttet. Havnestyrets leder måtte ta over og trengte tid til å sette seg inn i saken. Ingen som meldte sin interesse, ble orientert om andres tilbud i denne perioden.
(21)Samtlige søkere fikk anledning til å legge inn tilbud, da alle ble funnet kvalifisert.
(22)Valgte leverandør er per i dag privatperson, men må på lik linje med de andre oppfylle både krav etter lov om merverdiavgift og lov om firmaregistrering før kontrakten inngås. Regelverket inneholder imidlertid ingen krav om at leverandøren skal være et aksjeselskap.
(23)Klager ble gitt tilfredsstillende tilbakemelding om valg av leverandør.
Klagenemndas vurdering
(24)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
(25)Kontrakten gjelder byggeledelse for rehabilitering av en havn og hører dermed etter sin art under virkeområdet til forsyningsforskriften (forskrift av 5. desember 2003). Det er ikke oppgitt noen anslått verdi, men samlet verdi vil uansett ikke nå opp til terskelverdiene etter forsyningsforskriften § 11. Dermed kommer verken forsyningsforskriften eller anskaffelsesforskriften til anvendelse.
(26)Lov om offentlige anskaffelser gjelder også for kontrakter med lavere verdi enn terskelverdiene. Anskaffelsen er kunngjort som en ” begrenset anbudskonkurranse” . Kunngjøringen må forstås slik at det ikke er lagt opp til en prosedyre med forhandlinger. Når innklagede i konkurransegrunnlaget nettopp legger opp til forhandlinger, er dette en vesentlig endring i forhold til kunngjøringen. Denne endringen er i strid med kravene til forutsigbarhet, gjennomsiktighet og likebehandling, jf anskaffelsesloven § 5.
(27)Feilen kan ha hatt innflytelse på leverandørenes tilbud og kan ikke rettes uten gjennomføring av ny konkurranse, evt med ny kunngjøring, slik at det blir samsvar mellom kunngjøring og konkurransegrunnlag. Det er etter dette ikke nødvendig å gå inn på de øvrige anførsler i detalj.
(28)Klagenemnda finner av hensyn til klager likevel grunn til å påpeke enkelte andre forhold som er i strid med anskaffelsesloven § 5. a. Innklagedes vurdering av leverandørene etter de oppsatte krav og kriterier til kvalifikasjoner kan ikke etterprøves. b. Ved å forlenge fristen for innlevering av tilbudene samme dag som den opprinnelig skulle gått ut, og å foreta tilbudsåpning før den utsatte fristen gikk ut, har innklagede skapt en uklarhet rundt muligheten for å endre tilbud og en tilsynelatende fare for at nye leverandører fikk levere inn tilbud etter å ha fått greie på hvem som hadde levert. c. Det er uklart om innklagede har vurdert alle tildelingskriteriene. d. Innklagede har ikke begrunnet sitt valg av tilbud på en måte som er etterprøvbar.
(29)Klagenemnda har med dette ikke gitt uttrykk for at konkurransen for øvrig var i overensstemmelse med anskaffelsesreglene.
(30)Ovennevnte feil alene gjør at hele konkurransen fremstår som lite tilfredsstillende.
(31)Kontrakt i saken er ikke inngått, slik at det skulle være mulig å avlyse konkurransen og gjennomføre en ny anskaffelsesprosess.
Konklusjon
Nordkapp Havn KF har brutt kravet til likebehandling og forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved å endre konkurranseform etter kunngjøring av konkurransen. Nordkapp Havn KF har gjennomført konkurransen på en måte som i flere henseender ikke oppfyller lovens krav til etterprøvbarhet og som gir grunn til tvil om skjønnsutøvelsen er forsvarlig. For klagenemnda, 19. mai 2004 Andreas Wahl
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til likebehandling, forutsigbarhet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet – hovedrettsgrunnlag for bruddkonklusjonen
- Forsyningsforskriften 2003 § 11 — Terskelverdier i forsyningsforskriften – KOFA fant at kontraktsverdien lå under disse, slik at forskriften ikke kom til anvendelse
- FOA 2001 § 16-1 — Forhandlingsbestemmelse som innklagede inntok i konkurransegrunnlaget, i strid med den kunngjorte anbudskonkurransen
- FOA 2001 § 17-3 — Krav til meddelelse om valg av tilbud – innklagede ga ikke begrunnelse eller klagefrist
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – saklig klageinteresse