KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/10: Endring av prisgrunnlag etter tilbudsinnlevering
Faktum
Sande kommune inviterte 20. august 2004 til konkurranse om brøyting og strøing av kommunale veier og plasser for perioden høsten 2004 til våren 2009. Konkurransen ble kunngjort i lokale aviser og gjaldt sju roder. Konkurransegrunnlagets tilbudsskjema krevde at leverandørene oppga timepris for brøyting og timepris for strøing inkludert strømasse (sand/salt/grus). Klager tilbød kr 525,- per time for strøing inkludert strømasse, mens valgte leverandør Magnus Gran tilbød kr 350,- per time med et tillegg på kr 100,- per tonn strømasse. Etter tilbudsfristen besluttet kommunen å trekke innkjøp av strømasse ut av konkurransen, med begrunnelse om at kommunen selv fikk bedre rabatter ved sentralt innkjøp. Kontrakt på rode 1 og rode 3 ble tildelt Gran. Klager anførte også at Gran ikke hadde tilstrekkelig utstyr til å betjene to roder samtidig med én snøfreser.
KOFAs vurdering
1. Spørsmålet om sammenlignbarhet av priser etter endring av konkurransegrunnlaget
Rettsregel: FOA 2001 (FOR-2001-06-15-616) § 12-4 stiller krav til at evalueringen av tilbud skjer på grunnlag av sammenlignbare priser, og bestemmelsen må leses i lys av det grunnleggende kravet til forutsigbarhet i regelverket for offentlige anskaffelser.
KOFAs tolkning: Klagenemnda la til grunn at kontrakten som ble tildelt fortsatt omfattet strøing; det var kun innkjøp av selve strømassen som ble trukket ut. Nemnda understreket at endringen skjedde etter at tilbudene var innlevert, og at de to konkurrerende tilbyderne hadde priset strømassekomponenten på fundamentalt ulike måter: klager hadde inkludert strømassekosten i timeprisen i samsvar med konkurransegrunnlaget, mens Gran hadde skilt dette ut som et separat tillegg per tonn.
Avgjørende faktum: Fordi klagers timepris for strøing var oppgitt inkludert strømasse, ble det umulig å identifisere hva hans rene timepris for strøarbeidet ville være etter at massekostnaden ble fjernet fra prisingsgrunnlaget. Nemnda konkluderte med at innklagede «ved sin endring av forutsetningene for prisingen skapt en situasjon hvor prisene for strøing ikke uten videre kan sammenlignes».
Delkonklusjon: Endringen utgjorde brudd på FOA 2001 § 12-4 og kravet til forutsigbarhet.
2. Spørsmålet om vurdering av tilgjengelig utstyr
Rettsregel: FOA 2001 § 12-4 og alminnelige krav til saklig evaluering. Oppdragsgiver har et visst skjønnsrom ved vurdering av om tilbudet er egnet til å oppfylle behovet, forutsatt at det er oppstilt klare krav.
KOFAs tolkning: Når det ikke er stilt eksplisitte krav til minimumsutstyr eller til at alle tildelte roder skal brøytes simultant, har oppdragsgiver et «visst skjønn ved vurderingen av om tilbudet og leverandøren er egnet».
Avgjørende faktum: Kommunen hadde ikke fastsatt krav om at leverandøren måtte ha et bestemt antall maskiner tilgjengelig. Kravet gjaldt at roden var gjennombrøytet innen fastsatt tidspunkt, og kommunen vurderte at Gran var i stand til å oppfylle dette. Nemnda fant ikke grunnlag for å overprøve dette skjønnet.
Delkonklusjon: Ingen feil ved vurderingen av Grans tilgjengelige utstyr.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Sande kommune hadde brutt FOA 2001 § 12-4 ved å trekke strømasser ut av prisingsgrunnlaget etter tilbudsinnlevering, noe som gjorde tilbudsprisene for strøing usammenlignbare. For øvrig forelå ikke brudd: kommunens vurdering av valgte leverandørs utstyrssituasjon ble ikke funnet å utgjøre en feil under gjeldende regelverk.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgiver ikke ensidig kan endre de prisingsmessige forutsetningene i konkurransegrunnlaget etter at tilbud er innkommet. Dersom en kostnadskomponent fjernes fra konkurransen i etterkant, og tilbyderne har priset denne komponenten på ulike måter, vil prissammenligningen bli skjev og evalueringsgrunnlaget ugyldig. Avgjørelsen viser videre at oppdragsgiver beholder et faglig skjønnsrom ved vurdering av leverandørers kapasitet og egnethet, så lenge det ikke er fastsatt eksplisitte minstekrav. Saken er avsagt under FOA 2001 og har begrenset direkte rettskildemessig vekt under gjeldende FOA 2017, men prinsippet om sammenlignbare priser og forutsigbarhet er videreført i nyere regelverk.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2005/10 Sande kommune
Innklaget: Sande kommune
Klager: Arnstein Grill Fasting
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:3)(cid:9)(cid:9) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:6)(cid:13)(cid:2)(cid:14)(cid:4)(cid:5)(cid:9)(cid:3)(cid:6)(cid:15)(cid:16)(cid:3)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:12) Innklagede gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av brøyting og strøing av kommunale veier og plasser. Før kontrakt ble tildelt, trakk innklagede innkjøp av strømasse ut av konkurransen. Dette medførte at prisene for strøing ble usammenlignbare, noe klagenemnda fant var i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. Innklagede hadde ikke gjort noen feil ved vurdering av tilbydernes tilgjengelige utstyr. Klagenemndas avgjørelse 7. november 2005 i sak 2005/10 Klager: Arnstein Grill Fasting Innklaget: Sande kommune Klagenemndas medlemmer: Bjørg Ven, Kai Krüger, Inger Marie Dons Jensen Saken gjelder: Evaluering av tilbudene.
Bakgrunn
(1)Sande kommune (heretter kalt innklagede) inviterte den 20. august 2004 til konkurranse for anskaffelse av brøyting av kommunale veier og plasser i Sande kommune i perioden høsten 2004 til våren 2009. Konkurransen ble annonsert i Drammens Tidende og Sande avis. Den ble ikke kunngjort i DOFFIN-databasen. Konkurransen gjaldt sju ulike roder, og leverandørene kunne velge hvor mange roder og hvilke roder de ville inngi tilbud på.
(2)Som vedlegg til konkurransegrunnlaget fulgte et tilbudsskjema som leverandørene ble bedt om å fylle ut. I tilbudsskjemaet skulle det bla. fylles ut hvilken rode vedkommende leverandør ønsket å gi tilbud på. Videre skulle ”Timepris for brøyting med maskin med utstyr” og ”Timepris for evt. strøing av roden (Inkludert sand/salt/grus)” oppgis.
(3)Tre leverandører innga tilbud på rode 1, to av disse var Arnstein Grill Fasting (heretter kalt klager) og Magnus Gran (heretter kalt Gran) som senere ble tildelt kontrakt. I klagers tilbud var timeprisen for brøyting angitt å være kr. 375,-, mens timeprisen for strøing inkludert strømasser var på kr. 525,-. I Grans tilbud var det oppgitt timepriser på kr. 350,- og kr. 350,- + kr. 100 pr. tonn med sand, salt eller grus for hhv. brøyting og strøing.
(4)I brev av 22. september 2004 ble leverandørene meddelt følgene:
”Ved tilbudsfristens utløp var det kommet inn 9 tilbud. Tilbudene har blitt vurdert ut fra tilbudt pris og tilgjengelig utstyr. Arbeid med brøyting er etter vurderingen blitt fordelt slik: Rode 1: Magnus Gran Rode 2: Re Maskin A/S Rode 3: Magnus Gran Rode 4: Re Maskin A/S Rode 5: Odd Skaterud Rode 6: Arild Hermansen Rode 7: Arild Hermansen”
(5)I meddelelsen var det ikke nevnt noe om strøing. Innklagede har i ettertid forklart at kostnader til strømasse ble trukket ut av konkurransen, fordi innklagede inngikk avtale om kjøp av strømasse fra en leverandør som ga innklagede bedre rabatt enn hva den enkelte leverandør ville oppnå.
Anførsler
Klagers anførsler
(6)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(7)Innklagede har begått en grov saksbehandlingsfeil når de har valgt leverandører. For det første har kommunen ikke vurdert pris på strøing, og for det andre har innklagede feilaktig lagt til grunn at valgte leverandør på rode 1 og rode 3 har tilstrekkelig med utstyr til å utføre arbeid på de rodene vedkommende er tildelt. Gran har listet opp at han bare har én snøfreser, og han er dermed ikke i stand til å frese begge rodene samtidig.
(8)Videre har innklagede gjort en grov saksbehandlingsfeil ved at innklagede i ettertid har satt bort all strøingen uten å ta hensyn til de innkomne tilbud.
Innklagedes anførsler
(9)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(10)Innklagede har ikke stilt krav til noe minimum av utstyr og maskiner som må stå tilgjengelig når tilbudet gis. Kravet som stilles, er at roden er gjennombrøytet innen et fastsatt tidspunkt om morgenen. Hvordan entreprenøren oppnår dette har ikke oppdragsgiver lagt seg opp i. Det er den første gjennombrøyting som er viktig, slik at veiene er farbare. Når dette er gjort, kan entreprenøren ta dagen til hjelp for å utvide og renske opp. Gran er fullt ut i stand til å utføre dette med det utstyret han har disponibelt. Grans tilbud på rode 1 var kr. 25,- billigere pr. time en klagers tilbud, derfor ble Gran tildelt kontrakt på denne roden.
(11)Innklagede valgte å trekke innkjøp av strømasser ut av kontrakten, da kommunen får større rabatter enn hva den enkelte leverandør oppnår. De som brøyter, vil da kunne hente massene fra leverandøren for kommunenes regning og strø for den oppgitte timepris.
Klagenemndas vurdering
(12)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser del I og III.
(13)Klagenemnda forstår klagers anførsel dit hen at han mener innklagede trakk strøing ut av konkurransen, for så å tildele kontrakt for strøing uten ny konkurranse. Klagenemnda legger etter innklagedes forklaring til grunn at kontrakten som ble tildelt som resultat av konkurransen, også omfattet strøing. Det er bare innkjøp av strømassene som ble tatt ut
(14)Gran har gitt en timepris på strøing med et tillegg på kr. 100,- pr tonn for strømasse. Klager har derimot gitt timepris på strøing inkludert strømasse, slik det ble bedt om i konkurransegrunnlaget. Når innklagede har trukket innkjøp av strømasse ut av konkurransen, blir det vanskelig å vite hva klagers timepris på strøing er. Innklagede har ved sin endring av forutsetningene for prisingen skapt en situasjon hvor prisene for strøing ikke uten videre kan sammenlignes. Klagenemnda finner at denne etterfølgende endring er i strid med anskaffelsesforskriften § 12-4 og kravet til forutsigbarhet.
(15)Når det gjelder anførselen om at innklagede har begått feil ved vurdering av tilgjengelig utstyr hos Gran, mener klagenemnda at innklagede ikke stilte noe krav til et minimum av tilgjengelig utstyr som måtte stå klart når tilbud ble gitt. Det var heller ikke oppstilt krav om at alle roder måtte brøytes samtidig, dersom en leverandør ble tildelt kontrakt for flere roder. Når det ikke er oppstilt uttykkelige krav, har oppdragsgiver et visst skjønn ved vurderingen av om tilbudet og leverandøren er egnet til å oppfylle innklagedes behov.
(16)Ut fra sakens dokumenter ser klagenemnda at innklagede har vurdert leverandørenes tilgjengelige utstyr. Utover dette har klagenemnda ikke noe grunnlag for å overprøve innklagedes skjønn med hensyn til om Gran hadde tilstrekkelig med utstyr til å bli tildelt kontrakt for to roder.
Konklusjon
Sande kommune har brutt anskaffelsesforskriften § 12-4 ved å trekke ut strømasser av tilbudet slik at tilbudenes priser ikke lenger var sammenlignbare. For øvrig foreligger ikke brudd på regelverket. For klagenemnda, 7. november 2005 Bjørg Ven
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 12-4 — Krav til sammenlignbarhet av tilbudspriser og forutsigbarhet; brudd konstatert
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 — Saklig klageinteresse for klager som deltaker i konkurransen