KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/207: Frist for å be om konkurransegrunnlag
Faktum
Helse Nord RHF kunngjorde 15. juni 2005 en konkurranse med forhandling for kjøp av opptrenings- og rehabiliteringstjenester klassifisert som uprioritert tjeneste etter FOA 2001 § 2-5. Konkurransen ble gjennomført uten prekvalifisering, slik at alle interesserte leverandører i prinsippet kunne delta. Fristen for å fremme forespørsel om deltakelse og dermed motta konkurransegrunnlaget ble satt til 27. juni 2005 – 13 dager etter kunngjøringen. Tilbudsfristen var satt til 1. september 2005. IKS Namdal Rehabilitering – Høylandet ble oppmerksom på kunngjøringen 30. juni 2005, tre dager etter at forespørselsfristen var utløpt, og ba samme dag om å få tilsendt konkurransegrunnlaget. Innklagede avviste henvendelsen med den begrunnelse at fristen var oversittet. Totalt 21 leverandører hadde meldt sin interesse innen fristens utløp. Innklagede begrunnet den lange tilbudsfristen med at konkurransegrunnlaget var omfattende og at leverandørene skulle ha mulighet til normal ferieavvikling i sommermånedene.
KOFAs vurdering
1. Klageadgang og regelverksgrunnlag. Rettsregelen er at klager må ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 (FOA 2001-regime). Anskaffelsen gjelder en uprioritert tjeneste, jf. FOA 2001 § 2-5, og følger reglene i forskriftens del I og del III, jf. § 2-1 (3). KOFA tolket klagerens ønske om å delta i konkurransen som tilstrekkelig grunnlag for saklig klageinteresse. Klagen ble funnet rettidig. Delkonklusjon: Klagen ble realitetsbehandlet.
2. Adgangen til å sette frist for forespørsel om deltakelse i konkurranse uten prekvalifisering. Rettsregelen er at FOA 2001 ikke uttrykkelig regulerer oppdragsgivers adgang til å sette en slik frist, eller dens lengde, for konkurranser som følger del III. KOFA hadde tidligere, i sakene 2003/108 og 2005/108, lagt til grunn at «spørsmålet ikke var regulert» og at oppdragsgiver «måtte ha stor grad av skjønn» ved fastsettelsen. KOFA utledet adgangen til å sette en slik frist forutsetningsvis av vedlegg III til direktiv 92/50 (tjenestedirektivet) og vedlegg VII til direktiv 2004/18, og la til grunn at dette også gjaldt etter norsk rett. Avgjørende faktum: Konkurransen var åpen, og en ren henvendelse til oppdragsgiver var tilstrekkelig forespørsel om deltakelse. Delkonklusjon: Oppdragsgiver hadde adgang til å sette en frist, men direktivvedleggene ga ingen veiledning om fristens lengde.
3. Lovligheten av den konkrete fristen – skjønnsutøvelse og konkurransehensynet. Rettsregelen er at fristen ved fastsettelsen må balansere oppdragsgivers organisatoriske behov mot det grunnleggende kravet om at «alle interesserte leverandører skal få inngi tilbud», jf. LOA 1999 § 5. KOFA bemerket at oppdragsgiver kan sende ut konkurransegrunnlag fortløpende etter hvert som henvendelser mottas, jf. FOA 2001 § 16-3 (1) siste setning. KOFA fremhevet at det i denne saken var «over to måneder fra fristen for å be om konkurransegrunnlaget gikk ut til utløpet av tilbudsfristen», og at saken dermed skilte seg klart fra sak 2003/108 der det hastet med å gjennomføre anskaffelsen. Nemnda fant det vanskelig å se at det «var nødvendig å sette så tidlig frist», og at «selv under sommerferieavviklingen» burde utsendelse av grunnlaget kunne ivaretas. Likevel konstaterte KOFA at «regelverket ikke setter minstekrav til en slik frist», og at oppdragsgiver følgelig måtte ha «et visst skjønn». Avgjørende faktum: 13 dager ble karakterisert som «svært kort», men 21 leverandører hadde rukket å melde interesse. Delkonklusjon: KOFA fant det «vanskelig å konkludere med at fristen har vært ulovlig kort» og at det forelå brudd på regelverket.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Helse Nord RHF ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Selv om fristen på 13 dager for å fremme forespørsel om deltakelse ble karakterisert som svært kort sett opp mot den over to måneder lange tilbudsfristen, fant nemnda at mangelen på minstekrav i regelverket innebar at oppdragsgiver hadde tilstrekkelig skjønnsmessig handlingsrom til at lovbrudd ikke kunne konstateres.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at FOA 2001 – for konkurranser som følger del III – ikke oppstilte lovfestede minstekrav til lengden på en frist for å fremme forespørsel om deltakelse i en konkurranse med forhandling uten prekvalifisering. KOFA etablerte at adgangen til å sette en slik frist kan utledes forutsetningsvis av EU-direktivenes vedlegg, og at oppdragsgiver har et visst skjønn. Avgjørelsen illustrerer samtidig at skjønnet ikke er ubegrenset: Jo lengre tilbudsfristen er i etterkant, desto vanskeligere vil det være å begrunne en svært kort forespørselsfrist saklig. Avgjørelsen er avsagt under FOA 2001 og har begrenset direkte overføringsverdi til prosedyrereglene i FOA 2006 og FOA 2017, som inneholder mer detaljert fristregulering.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2005/207 Helse Nord RHF
Innklaget: Helse Nord RHF
Klager: IKS Namdal rehabilitering - Høylandet
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:3)(cid:9)(cid:9) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:6)(cid:13)(cid:2)(cid:14)(cid:4)(cid:5)(cid:9)(cid:3)(cid:6)(cid:15)(cid:16)(cid:3)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:12) I en konkurranse med forhandling uten forutgående prekvalifisering hadde innklagede satt en frist på tretten dager for å henvende seg til innklagede for å få tilsendt konkurransegrunnlaget, mens fristen med å inngi tilbud var over to måneder senere. Klagenemnda fant at fristen for å be om konkurransegrunnlaget var kort i forhold til tilbudsfristen. På bakgrunn av at regelverket ikke inneholder minstekrav til en slik frist, fant klagenemnda ikke grunnlag for å kjenne fristen for å fremme forespørsel om deltakelse ulovlig kort. Klagenemndas avgjørelse 10. oktober 2005 i sak 2005/207 Klager: IKS Namdal Rehabilitering - Høylandet Innklaget: Helse Nord RHF Klagenemndas medlemmer: Kai Krüger, Bjørg Ven, Andreas Wahl Saken gjelder: Frist for å fremme forespørsel om deltakelse i en åpen konkurranse
Bakgrunn
(1)Helse Nord RHF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 15. juni 2005 en konkurranse med forhandling for kjøp av opptrenings- og rehabiliteringstjenester. Frist for forespørsel om deltakelse i konkurransen var satt til 27. juni 2005, mens frist for innlevering av tilbud var 1. september 2005. Konkurransen skulle gjennomføres som en åpen konkurranse med forhandling, dvs uten prekvalifisering. En ren henvendelse til innklagede var dermed tilstrekkelig forespørsel om deltakelse.
(2)IKS Namdal Rehabilitering – Høylandet (heretter kalt klager) ble etter det opplyste oppmerksom på kunngjøringen 30. juni 2005 og ba samme dag om å få tilsendt konkurransegrunnlaget. Dette ble nektet med den begrunnelse at fristen for å få utlevert konkurransegrunnlag var utløpt.
Anførsler
Klagers anførsler
(3)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(4)Fristen for å melde sin interesse var svært kort, bare 13 dager, mens tilbudsfristen er over to måneder. To til tre uker skulle være tilstrekkelig tid til å utarbeide tilbud, og
den korte fristen for å få utlevert konkurransegrunnlaget er dermed usaklig konkurransehemmende.
Innklagedes anførsler
(5)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(6)Fristen på 13 dager for å fremme forespørsel om deltakelse i konkurransen, er ikke i strid med kravet til konkurranse. Det vises til at hele 21 leverandører meldte sin interesse innen fristens utløp 27. juni 2005. Klagenemnda har i tidligere avgjørelser godtatt betydelig kortere frister.
(7)På grunn av at leverandørene må gå gjennom et omfattende konkurransegrunnlag, valgte innklagede å sette tilbudsfristen til 1. september 2005. Ved fastsettelsen av denne fristen er det tatt hensyn til at leverandørene skal kunne gjennomføre normal ferieavvikling i sommermånedene.
Klagenemndas vurdering
(8)Klager har ønsket å delta i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder en uprioritert tjeneste, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 2-5 og følger derfor reglene i forskriftens del I og III, jf § 2-1 (3).
(9)Saken gjelder frist for å fremme forespørsel om deltakelse i en konkurranse med forhandlinger der alle interesserte kunne levere tilbud. Ettersom det ikke skal foretas noen prekvalifisering av leverandører, er det eneste formålet med en slik forespørsel at leverandører som er interessert i å delta i konkurransen, skal få meddelt dette til oppdragsgiver, slik at de kan få tilsendt konkurransegrunnlaget.
(10)Spørsmålet om frist for forespørsel om deltakelse i tilsvarende konkurranser, er tidligere behandlet av klagenemnda i sakene 2003/108 og 2005/108. Klagenemnda la i disse sakene til grunn at spørsmålet ikke var regulert for anskaffelser som følger forskriftens del III, og at oppdragsgiver dermed måtte ha stor grad av skjønn ved fastsettelse av en slik frist ved konkurranser etter forskriftens del III.
(11)Det følger ikke direkte av forskrift om offentlige anskaffelser at oppdragsgiver har rett til å sette en frist for forespørsel om deltakelse i en konkurranse med forhandlinger uten prekvalifisering, eller hvor lang en slik frist eventuelt skal være. At oppdragsgiver likevel kan sette en slik frist i en konkurranse uten prekvalifisering, fremgår forutsetningsvis av vedlegg III, ”modeller til udbudsbekendgørelser”, til direktiv 92/50 (tjenestedirektivet). Det samme fremgår av vedlegg VII til direktiv 04/18, det nye fellesdirektivet for offentlige anskaffelser. Klagenemnda legger til grunn at dette også gjelder etter norsk rett.
(12)Vedleggene til direktivene gir imidlertid ingen veiledning om fristens lengde. Ved fastsettelsen av fristens lengde må det tas hensyn til utgangspunktet om at alle interesserte leverandører skal få inngi tilbud, jf det grunnleggende kravet til konkurranse i lovens § 5. Klagenemnda minner om at oppdragsgivere kan sende ut konkurransegrunnlag etter hvert som leverandørene ber om å få delta i konkurransen. For åpen konkurranse med forhandling kommer dette til uttrykk i forskriftens § 16-3
(1)siste setning.
(13)I denne saken var det over to måneder fra fristen for å be om konkurransegrunnlaget gikk ut til utløpet av tilbudsfristen. Saken skiller seg dermed klart fra sak 2003/108 der det hastet med å få gjennomført anskaffelsen. På bakgrunn av innklagedes forklaring kan klagenemnda vanskelig se at det var nødvendig å sette så tidlig frist for å be om konkurransegrunnlaget. Selv under sommerferieavviklingen må det kunne sørges for at konkurransegrunnlaget blir sendt ut til dem som gjør henvendelse. Poenget med regelverket er at det skal åpnes opp for mest mulig konkurranse.
(14)Det er likevel slik at regelverket ikke setter minstekrav til en slik frist, og oppdragsgiver må derfor ha et visst skjønn ved fastsettelsen av fristen. Selv om 13 dager fra kunngjøringsdagen synes svært kort når den etterfølgende tilbudsfrist er så lang som her, finner klagenemnda i dette tilfelle det vanskelig å konkludere med at fristen har vært ulovlig kort og at det foreligger brudd på regelverket.
Konklusjon
Helse Nord RHF har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For klagenemnda, 10. oktober 2005 Andreas Wahl
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav om konkurranse – alle interesserte leverandører skal få inngi tilbud
- FOA 2001 § 2-1 — Tredje ledd – uprioriterte tjenester følger del I og del III
- FOA 2001 § 2-5 — Uprioriterte tjenester
- FOA 2001 § 16-3 — Første ledd siste setning – utsendelse av konkurransegrunnlag fortløpende ved åpen konkurranse med forhandling
- Direktiv 92/50/EØF art. Vedlegg III — Modeller til kunngjøringer – forutsetter adgang til å sette frist for forespørsel om deltakelse
- Direktiv 2004/18/EF art. Vedlegg VII — Tilsvarende forutsetning om frist for forespørsel om deltakelse
- KOFA 2003/108 — Tidligere sak om frist for forespørsel om deltakelse – hastetilfelle, klart ulik faktisk situasjon
- KOFA 2005/108 — Tidligere sak om frist for forespørsel om deltakelse – fastslo oppdragsgivers skjønnsrom etter del III
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd – saklig klageinteresse