KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/108: Passivitet overfor deltilbud – brudd på FOA
Faktum
Omsorgsbygg Oslo KF kunngjorde 6. desember 2005 en konkurranse med forhandling om fjerning av gammelt gulv og legging av nytt, med tilbudsfrist 22. desember 2005. Konkurransegrunnlaget fastslo uttrykkelig at det ikke var adgang til å gi tilbud på deler av oppdraget. Acrylicon Industrigulv AS leverte 19. desember 2005 et brev der selskapet opplyste at det ikke ville levere totaltilbud, men kun tilbød overflatebehandling og detaljarbeider til en foreløpig tilbudssum på kr 245 880. Innklagede protokollførte fem tilbud, men inkluderte ikke klagers brev blant disse og avviste det heller ikke formelt. Acrylicon ble likevel benyttet som underleverandør i et av de innkomne tilbudene. Etter forhandlingsrunden byttet vinnertilbyderen, Brødrene Tohje AS, ut Acrylicon som underleverandør. Kontrakt ble inngått 16. februar 2006 uten Acrylicon som part.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og sakens ramme
Rettsregel: Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 krever saklig klageinteresse. KOFAs tolkning: Klageinteresse er til stede for en leverandør som faktisk har deltatt i konkurransen. Avgjørende faktum: Klagers brev av 19. desember 2005 var spesifisert og beløpsfestet, og ble av KOFA ansett som et tilbud i konkurransen – ikke en henvendelse om å stå som underleverandør. Delkonklusjon: Klager hadde saklig klageinteresse. Anskaffelsen falt under FOA 2001 del I og III, jf. § 2-2, jf. § 2-1.
2. Deltilbudets materielle avvik og avvisningsplikten
Rettsregel: FOA 2001 § 15-10 (1) pålegger oppdragsgiver å avvise tilbud med materielle avvik fra konkurransegrunnlaget. KOFAs tolkning: Et tilbud som kun dekker deler av oppdraget i en konkurranse der deltilbud er uttrykkelig forbudt, inneholder et materielt avvik som ut fra kravet til likebehandling må lede til avvisning, med mindre avviket hadde ubetydelig effekt på pris, kvalitet og levering, jf. KOFA-sak 2003/146 og 2003/219. Avgjørende faktum: Klagers tilbud utelot store deler av anskaffelsen, og tilbudssummen var betegnet som «foreløpig». Avviket var dermed betydelig og kunne ikke ses bort fra. Delkonklusjon: Klagers tilbud skulle vært avvist.
3. Passivitetens rettslige konsekvens
Rettsregel: FOA 2001 § 15-13, jf. § 3-8 (1) krever at avvisningsbeslutningen meddeles skriftlig, og LOA 1999 § 5 oppstiller grunnleggende krav om likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og gjennomsiktighet. KOFAs tolkning: Oppdragsgiver kan ikke stilltiende se bort fra et mottatt tilbud – enten skal det behandles i konkurransen eller avvises med begrunnelse. Avgjørende faktum: Innklagede verken registrerte klagers tilbud blant de fem protokollførte tilbudene, avviste det formelt eller begrunnet hvorfor det ble utelatt. Delkonklusjon: Passiviteten utgjorde brudd på de grunnleggende kravene i LOA 1999 § 5. KOFA fant ikke grunnlag for å gå inn på klagers øvrige anførsler, herunder endring av konkurransegrunnlaget, sen innkommet tilbud fra Gulvsystem Norge AS eller spørsmålet om erstatning.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Omsorgsbygg Oslo KF hadde brutt de grunnleggende kravene til likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og gjennomsiktighet i LOA 1999 § 5 ved å forholde seg passiv til klagers tilbud. Tilbudet var et deltilbud i strid med konkurransegrunnlagets vilkår og skulle vært formelt avvist i henhold til FOA 2001 § 15-10 (1), jf. § 15-13, jf. § 3-8 (1).
Praktisk betydning
Avgjørelsen fastslår at passivitet overfor et mottatt tilbud ikke er en akseptabel håndteringmåte – oppdragsgiver har en plikt til aktivt å ta stilling til hvert innkommet tilbud, enten ved å inkludere det i evalueringen eller ved å avvise det formelt med skriftlig meddelelse. Avgjørelsen understreker videre at et deltilbud i en konkurranse der slikt er uttrykkelig forbudt, representerer et materielt avvik som i utgangspunktet utløser avvisningsplikt. Dette gjelder uavhengig av om avviket er tilsiktet eller ikke fra tilbyderens side. Avgjørelsen illustrerer også at mangelfulle anskaffelsesprotokoller og utydelig skille mellom leverandører og underleverandører kan bidra til regelbrudd.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2006/108 Omsorgsbygg Oslo KF ved Oslo kommune
Innklaget: Omsorgsbygg Oslo KF ved Oslo kommune
Klager: Acrylion Norge AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda foroffentligeanskaffelser Innkiagedegjennomførte enkonkurranse medforhandlingvedrørendefjerning avgammelt gulv oglegging av nytt itilleggtildiverse endringer/omgjoringer. Klagenemndafantat innkiagede hadde brutt degrunnleggende kravene tillikebehandling,forutberegnelighet, etterprovbarhetoggjennomsiktighet vedåforholde segpassiv til kiagers tilbud, som skulle værtavvist. Kiagers øvrige anforsierble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 19. mars 2007 i sak2006/108 Klager: AcryliconIndustrigulv AS Innkiaget: Omsorgsbygg Oslo KF Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim,Kai Kruger,Andreas Wahi. Saken gjelder: Uimlattbehandling av tilbud. Avvisning.
Bakgrunn
(1)Omsorgsbygg Oslo KF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 6. desember 2005 en konkurranse med forhandling vedrørende fjerning av gammelt gulv og legging av nytt i tilleggtil diverse endringer/omgjøringer.
(2)Fra konkurransegrunnlagethitsettes: “4.5. Tilbudpå delerav oppdraget Deterikke adgangtil å gi tilbud pådeler av oppdraget.”
(3)Etter konkurransegrunniagets punkt 6.2 skulle tildelingen skje på bakgrunn av hvilket tilbud som var det økonomisk mest fordelaktige basert på følgende tildelingskriterier: pris “byggetid erfaringfra tilsvarendeprosjekter”
(4)Under punkt20 i kravsbeskrivelsen fremgikkfølgende: “Som et alternativ til tradisjoneltflisgulv vil byggherren ha tilbudpå etpusset gulv med antibakteriell beskyttelse av type Akrylicon eller tilsvarende. Belegget skal legges på hele gulvet (360 m2), men enhetsprisen skal ikke føres ut i sammendraget.” Postadresse Besøksadresse TIl.: 5559 7500 E-post: Postboks439 Sentrum Olav Kyrresgate8 postmottak@kofa.no
(5)Tilbudsfristen ble i konkurransegruimlaget satt til 22. desember 2005. Det ble avholdt tilbudskonferanse 15. desember 2005.
(6)Følgende fremgikk av brev datert 19. desember2005 fraAcrylicon Industrigulv AS (heretterkaltklager) til innklagede: “Vi viser tilmeget hyggelig møte og besiktigelse medDem 15.12.05 og har herved gleden avå komme medfølgende tilbud. AcryliCon Industrigulv AS vil ikke, med bakgrunn i den store deltagelse av potensielle anbydere, levere totaltilbud. Dette tilbudet dekker utelukkende overfiatebehandling og detaljarbeider. AcryliCon kan, om bydelen ønsker, ta et større ansvarforprosjektet. 1... Foreløpigtilbudssum er basertpå anslåtte arealer Kr. 245.880,-”
(7)Ifølge anskaffelsesprotokollen mottok innklagede fem tilbud innen fristen. Brevet datert 19. desember2005 med kiagerstilbud varda ikkemedregnet.
(8)I tilbudet fra en av tilbyderne, Brødrene Tohje AS, datert 22. desember 2005 var klager oppgitt somunderleverandørmed påslag 15 .
(9)Fra innklagedesbrev av 23. desember 2005 til tilbydernehitsettes: “Etter nærmere vurderinger det besluttetat varmekabler igulv ikkeskal legges, slik atdenneposten utgår. Videreønsker byggherren detfugefriegulvet (post20) bedre spes~fisert. Vi ber derfor om at vedlagte beskrivelse fylles ut og sendes, slik at det er OmsorgsbyggOslo KFihende innen 5.januar kl. 12.00. Som leverandørav beskrevne gulv kan benyttes: 1. AcryliconA/S, tlf... 2. STONorgeA/S, tiff... Omsorgsbygg OsloKFer interesserti tilbudfra begge disse leverandørene.”
(10)Denvedlagte beskrivelsen inneholdt følgende presiseringer: “Oppåferdig utførtpåstop medfall skal legges etfugefritt belegg som alternativtil membranogfliser. Tidligere post20 utgår ogerstattes medfølgende:
Det tilbys et fugefritt belegg, som skal tåle vaskerutiner med vann-temperaturer opptil 80grader. Komplettbeleggskal beståav 1)Nødvendigforarbeid(priming/sliping) 2)Beleggmedsandog bindemiddel (tykkelse3-4mm) 3)Nødvendig topplakk Detoppgis hvilkenleverandor som erbenyttet: 4)Pris 10 cm hulkilkomplett.”
(11)Av anskaffelsesprotokollenfremgår det at kun fire av de opprinnelige femtilbyderne svarte påtilleggsbeskrivelsen.
(12)I detreviderte tilbudet datert5. januar2006 fra BrødreneTohje, var klager fremdeles benyttet som underleverandor.
(13)Firmaet Gulvsystem Norge AS hadde ikke levert tilbud innen tilbudsfristen 22. desember 2005, men fremkommed ettilbud datert 6. januar2006.
(14)Det ble ifølge anskaffelsesprotokollen forhandlet med tre tilbydere i tidsrommet 9. og 10. januar2006, men det fremgår ikkehvilke dissetre var.
(15)Det er opplyst at det ble forhandlet med Brødrene Tohje 10. januar 2006. I et vedlegg til Brødrene Tohjes reviderte tilbud av 11. januar, fremgikk det ifølge klager at Gulvsystem Norge AS nå var valgt som underleverandor i stedet for klager.
(16)Tilbudet fra Brødrene Tohje AS ble valgt, og tildelingsbeslutningen ble meddelt vedbrevav 11.januar 2006.
(17)Kontrakt mellom innkiagede og Brødrene TohjeAS ble inngått 16. februar 2006. Klagervar ikkemed somunderleverandør idenne kontrakten. Anforsler:
Klagers anførsler
(18)Klager har saklig klageinteresse fordi klager har deltatt i konkurransen. Subsidiært har klager uansett saklig klageinteresse som underleverandør, jf side 3 i KOFAs avgjørelse i sak2005/139.
(19)Dersom klagers tilbud ikke tilfredsstilte de krav som ble stilt i konkurransegrunnlaget, skulle klagers tilbud vært avvist, jf forskrift om offentlige
anskaffelser § 15-10. Dette har innklagede ikke gjort. Innklagede har heller ikke dokumentert eller tidligere hevdet at klagers tilbud ikke tilfredsstilte — — konkurransegrunnlagets krav. En eventuell avvisningerheller ikke meddeltklager,jf forskrift om offentlige anskaffelser § 15-3, jf § 3-8. Manglende avvisning og meddelelse er ogsåi strid med prinsippene om gjennomsiktighet, forutsigbarhet og likebehandling,jflov om offentlige anskaffelser§ 5.
(20)Ved sitt brev av 23. desember 2005 endret innklagede konkurransegrunnlaget etter tilbudsfristens utløp. Endringen innebar at STO Norge ikke lenger kunne levere etterspurt gulv. Endringen må derfor anses som en vesentlig endring og i strid med forskriftom offentlige anskaffelser § 12-4.
(21)Tilbudet fra Gulvsystem Norge AS skulle vært avvist som for sent innkommet, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 15-10 (1) a.
(22)Tilbudet fra Gulvsystem Norge AS skulle vært avvist idet deres tilbudte belegg ikke tåler 80 graderslikinnklagede harkrevd.
(23)Innklagede har ikkelagt vektpå samtlige avde oppstilte tildelingskriteriene. Dette er i strid med forskrift om offentlige anskaffelser § 17-2 (1) og de grunnleggende kravene til likebehandling, gjennomsiktighet, forutberegnelighetog etterprøvbarhet i lov om offentlige anskaffelser § 5
(24)Videre er forskrift om offentlige anskaffelser § 17-3 (1), jf § 3-8 brutt ved at begrunnelsen som er gitt ikke ertilstrekkelig til å oppfylle regelverkets krav slikdet blant annet fremgår av KOFAs avgjørelse i sak 2003/214. Dette er også i strid med kravene til etterprøvbarhetog forutberegnelighet i lovom offentlige anskaffelser § 5.
(25)Vilkårene for erstatning forden positive kontraktsinteressener oppfylt.
Innklagedes anførsler
(26)Klager deltok ikke i konkurransen som annet enn potensiell underleverandør, og klager har ikke sammenfallende interesser med noen tilbyder. Klager har da ikke saklig klageinteresse og klagen måavvises.
(27)De to leverandørene av gulvbelegg som ble nevnt i brevet av 23. desember, tjente som eksempler, og brevetvar ikkeen uttømmende liste.
(28)Gulvsystem Norge AS er underleverandør, og har ikke levert tilbud. Siden innklagede ikke mottok tilbud fravedkommende leverandør, fantes ikke noe tilbud å avvise.
(29)Det framkommer av anskaffelsesprotokollen med vedlegg at samtlige tildelingskriterier er evaluert. Det er tilbyderne som blir vurdert i henhold til tildelingskriteriene, ikke potensielle underleverandører.
(30)Klager deltok ikke i konkurransen, og hadde ikke krav på meddelelse. Meddelelse ble for øvrig sendt til konkurransens 5 tilbydere. Inriklagede erkjenner at denne meddelelsenburdevært merutfyllende.
(31)Detkan ikkevære grunnlag for erstatning. Klagenemndasvurdering:
(32)Saken er uoversiktig og preget av svak regelstyring fra innklagedes side. Konkurransegrunnlaget er endret i strid med forskriftens § 12-4, det er åpnet for deltagelse av leverandør som ikke har overholdt tilbudsfristen og — anbudsprotokollen erufullstendig og mangelfull. Til dette kommerat prosessen ikke har skiltklartmellom leverandører og underleverandører.
(33)Klagenemnda begrenser segtil åbehandle spørsmålet om klager ved sitt første tilbud tilfredsstilte konkurransegrunnlagets krav og om mnnklagedes håndtering av klagers tilbud harvært korrektetter forskriften.
(34)Etter klagenenmdas oppfatning, erklagers brev av 19. desember 2005 å anse som et tilbud i den aktuelle konkurransen, og ikke som et tilbud om å stå som underleverandor. Tilbudet er spesifisert og beløpsfestet. Siden klager således har deltatt i konkurransen, har klager også saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelserdelI og III,jf. forskriftens § 2-2,jf § 2-1.
(35)Klagers tilbud av 19. desember 2005 gjaldt bare deler av oppdraget — overflatebehandling og detaljarbeider. Innklagede hadde imidlertid uttrykkelig frabedt seg deltilbud (konkurransegrunnlagets pkt 4.5. sitert ovenfor). I KOFAs avgjørelse i sak 2003/146 legger klagenemnda til grunn at et deltilbud i en konkurranse hvordet ikke åpnes for deltilbud, inneholder et materielt avvik som må lede til avvisning ut fra kravet til likebehandling. Et unntak gjelder dersom avviket kun hadde ubetydelig effekt på den samlede anskaffelsens pris, kvalitet og levering, slik at man kansebort fra avviket,jfKOFAs avgjørelse i sak2003/219.
(36)Klagenemnda legger til grunn at store deler av anskaffelsen var utelatt fra klagers tilbud, og avviket er dermed betydelig. Til dette kommer at tilbudssummen er betegnet som “foreløpig”. Klagers tilbud skulle av disse grunner vært avvist ut fra kravet til likebehandling, jf lov om offentlige anskaffelser § 5 og forskrift om offentlige anskaffelser § 15-lO (1). Innklagede har i stedet valgt å protokollføre 5 tilbud uten å ta med klagers og uten å begrunne nærmere hvorfor tilbudet ikke er registrert, eventuelt hvorfor tilbudet bare ble ansett som et tilbud om å stå som underleverandørog derfor ansett som feilsendttil innklagede.
(37)Innklagede har ikke avvistklagers tilbud slik regelverket foreskriver, jf forskriftom offentlige anskaffelser § 15-13,jf § 3-8 (1). Innklagede har heller ikke dokumentert atklagers tilbud er besluttet avvist. Nårinnklagede på denne måten har forholdt seg passiv til klagers tilbud, er dette i strid med de grunnleggende kravene om likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og gjennomsiktighet, jf lov om offentligeanskaffelser § 5.
(38)Ettersom klagers tilbud skulle værtavvist, finnerklagenemnda ikke grunnlagforå gå nærmere inn på kiagers øvrige anførsler, herunder det forhold at klager senere i prosessen ble sjaltet ut også som underleverandør da kontrakten gikk til Brødrene Tohjemed GulvsystemNorge AS som underleverandør.
(39)Klagenemndafinnerheller ikke grunntil åuttale seg om erstatningsspørsmålet.
Konklusjon
Omsorgsbygg OsloKF harbrutt de grunnleggende kravenetil likebehandling, forutberegnelighet,etterprøvbarhet og gjennomsiktighet vedå forholde seg passiv til klagers tilbud, som skulle værtavvist. Klagers øvrige anførsler behandles ikke. Forklagenemnda, 19. mars2007 Kai Kruger
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og gjennomsiktighet – hovedgrunnlag for bruddkonklusjonen
- FOA 2001 § 15-10 — Avvisning av tilbud med materielle avvik – deltilbud der dette er forbudt
- FOA 2001 § 15-13 — Krav om skriftlig meddelelse av avvisningsbeslutning
- FOA 2001 § 3-8 — Krav til skriftlighet og meddelelse i anskaffelsesprosessen
- FOA 2001 § 12-4 — Forbud mot endring av konkurransegrunnlaget etter tilbudsfristen – nevnt i klagers anførsler
- FOA 2001 § 17-2 — Krav om at alle tildelingskriterier vektlegges – nevnt i klagers anførsler
- FOA 2001 § 17-3 — Krav til begrunnelse for tildelingsbeslutningen – nevnt i klagers anførsler
- FOA 2001 § 15-3 — Krav til meddelelse til tilbydere – nevnt i klagers anførsler
- FOA 2001 § 2-2 — Bestemmelse om hvilken del av forskriften som kommer til anvendelse etter anskaffelsens verdi
- FOA 2001 § 2-1 — Virkeområde – grunnlag for at anskaffelsen følger del I og III
- KOFA 2003/146 — Deltilbud i konkurranse der dette er forbudt utgjør materielt avvik som krever avvisning – rettsetning KOFA bygger på
- KOFA 2003/219 — Unntak fra avvisningsplikten ved ubetydelig avvik – KOFA fant unntaket ikke anvendelig i nærværende sak
- KOFA 2005/139 — Klageinteresse for underleverandører – anført av klager, subsidiært grunnlag
- KOFA 2003/214 — Krav til begrunnelsens innhold ved tildelingsbeslutning – anført av klager