KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/68: Likebehandling og inhabilitet – Stjørdal
Faktum
Stjørdal kommune kunngjorde 30. juni 2005 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av annonsetjenester organisert som en rammeavtale på to år med opsjon på ett år. Kontraktens verdi ble av KOFA beregnet til ca. kr 333 333 per år. Innen tilbudsfristen kom det inn tilbud fra Midt-Norsk Avisdrift AS (utgiver av Stjørdals-Nytt) og Stjørdalens Blad. Kontrakt ble tildelt Stjørdalens Blad, som siden 2002 hadde vært kommunens eksisterende annonseavtalepart. Klager anførte blant annet at Stjørdalens Blad hadde et informasjonsfortrinn gjennom kjennskap til kommunens historiske annonseomfang og annonsetyper, at tilbudsevalueringen var mangelfull, og at formannskapsmedlem Westvik – hvis samboer var journalist i Stjørdalens Blad – var inhabil. Kontrakten var ennå ikke formelt inngått på avgjørelsestidspunktet.
KOFAs vurdering
1. Ulovlig direkte anskaffelse: Rettsregelen er at et midlertidig kjøp uten forutgående kunngjøring utgjør en ulovlig direkte anskaffelse dersom anskaffelsens anslåtte verdi overstiger terskelverdien i FOA 2001 § 11-2 (1) bokstav a, som på kunngjøringstidspunktet var kr 200 000. KOFAs tolkning var at den anslåtte verdien for den midlertidige perioden måtte beregnes ut fra forventet varighet av prosessen frem til ny kontrakt. De avgjørende faktiske forhold var at konkurransen ble utlyst samme dag den eksisterende avtalen utløp, og at vedståelsesfristen var satt til fem måneder etter utlysning – en periode KOFA fant lå innenfor hva som normalt må påregnes for en anskaffelsesprosess. Basert på en årlig kontraktssum på ca. kr 333 333 oversteg den beregnede verdien for fem måneder ikke kr 200 000. Delkonklusjon: Ikke brudd på forbudet mot ulovlige direkte anskaffelser.
2. Likebehandling og forutberegnelighet: Rettsregelen er at oppdragsgiver skal sikre likebehandling av alle tilbydere og forutberegnelighet i prosessen, jf. LOA 1999 § 5. KOFAs tolkning var at informasjon som er av betydning for utarbeidelse av tilbud – herunder anslag over antall og type annonser som historisk er utlyst – må gjøres tilgjengelig for alle tilbydere når en tilbyder allerede besitter slik informasjon gjennom eksisterende leverandørrelasjon. De avgjørende faktiske forhold var at Stjørdalens Blad som eksisterende leverandør fra 2002 hadde «kjennskap til hvor mange annonser, herunder hvor mange av hver annonsetype, som var utlyst de foregående år», mens denne informasjonen ikke var gjort kjent i konkurransegrunnlaget. KOFA la til grunn at slik informasjon «kan være av betydning når leverandørene skal bestemme sine tilbudspriser». Delkonklusjon: Brudd på LOA 1999 § 5.
3. Inhabilitet: Rettsregelen er at en person er inhabil dersom det foreligger et særegent forhold som er «egnet til å svekke tilliten til» vedkommendes upartiskhet, jf. FOA 2001 § 3-4, jf. forvaltningsloven § 6 (2). KOFAs tolkning var at kravene til habilitet er skjerpet i konkurransesituasjoner, og at allmennheten må kunne ha tillit til at ingen leverandører er favorisert – med henvisning til Torghatten-dommen (Rt. 1998 s. 1398) og klagenemndas avgjørelser i sakene 2003/13 og 2006/104. Avgjørende faktum var at formannskapsmedlem Westviks samboer var ansatt som journalist i Stjørdalens Blad. KOFA fant at dette samboerskapet «kan være egnet til å svekke tilliten til hennes upartiskhet». Delkonklusjon: Brudd på FOA 2001 § 3-4, jf. forvaltningsloven § 6 (2). Feilen ble likevel funnet uten innvirkning på resultatet ettersom tildelingsvedtaket ble fattet med 12 mot 1 stemme.
Konklusjon
Stjørdal kommune ble funnet å ha brutt LOA 1999 § 5 om likebehandling og forutberegnelighet ved ikke å gi alle tilbydere opplysninger om historisk annonseomfang. Kommunen brøt også FOA 2001 § 3-4, jf. forvaltningsloven § 6 (2), ved at et inhabil formannskapsmedlem deltok i valg av tilbud. Habilitetsfeilen ble ansett uten innvirkning på resultatet. Anførsler om ulovlig direkte anskaffelse og mangelfull tilbudsevaluering førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at oppdragsgiver har en aktiv plikt til å utjevne informasjonsfortrinn som eksisterende leverandører besitter: historiske volumopplysninger om arten og mengden av ytelser må inntas i konkurransegrunnlaget slik at alle tilbydere stilles likt ved priskalkulasjon. Avgjørelsen understreker videre at habilitetsstandarden i offentlige anskaffelser er skjerpet sammenlignet med alminnelig forvaltningsrett: selv et indirekte tilknytningsforhold – samboerskap med ansatt i en av leverandørvirksomhetene – kan være tilstrekkelig til å konstatere inhabilitet etter forvaltningsloven § 6 (2). At inhabiliteten ikke hadde innvirkning på resultatet i den konkrete saken, fritok ikke oppdragsgiver for brudd på regelverket.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2006/68 Stjørdal kommune
Innklaget: Stjørdal kommune
Klager: Midt-Norsk Avisdrift AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Innkiagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for kjøp av annonsetjenester. Klagenemndafantat innkiagede hadde bruttkravene til likebehandling ogforutberegnelighet ved at øvrige tilbydere ikke fikk opplysninger tilsvarende de opplysninger eksisterende leverandør hadde vedrørende antall annonser som ble utlyst. Videre kom klagenemnda til at innkiagede haddebrutt regelverketvedat en inhabilperson deltok vedvalg avtilbud. Kiagers øvrige anforslerførte ikkefrem. Klagenemndas avgjørelse 16. oktober 2006 i sak2006/68 Klager: Midt-Norsk Avisdrift AS Innkiaget: Stjørdal kommune Klagenemndas medlemmer: Kai Kruger, Sin Teigum, Andreas Wahi. Saken gjelder: Spørsmål om ulovlig direkte anskaffelse. Likebehandling og forutberegnelighet. Tilbudsevaluening.Inhabilitet.
Bakgrunn
(1)Stjørdal kommune (heretter kalt innkiagede) kunngjorde 30. juni 2005 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av annonsetjenester. Kontrakten var en rammeavtale med to års varighet med opsjon på forlengelse i ett år, og kontraktens verdi var anslått til kr i mill.
(2)Om kontraktens gjenstandhet det i konkurransegrurinlaget: “Stjørdal kommune ønsker å kostnadseffektivisere sitt annonsebehov ogfå tilpasset annonsene etterny layoutsom er utarbeidetfor Stjørdalkommune. f Dette gjelder alle typer annonser som eks: stilling ledig, arrangement, kino, kunngjøringosv. Mal mednygrafiskprofil vedlegges.”
(3)Frakonkurransegrunniaget hitsettesvidere: “Suksessfaktorer i konkurransen 1... Annonsedager: Minimum 2 dagerpr uke Postadresse Besøksadresse hf.: 55 59 7500 E-post: Postboks439Sentrum OlavKyrresgate8 postmottakQkofa.no
(4)Det van i konkurransegrunniaget opplyst at innkiagede ønsket priser på følgende annonser: “Helside, tabloid Halvside tabloid Stihingsannonser Vanligstillingsannonse: 33B Henvisningsannonse 22B/22 Kunngjoringsannonser Anbud/reguleringsannonser 32 B Møteannonsering 11 /21 / 33”
(5)Kontrakt skulle tildeles den levenandøren som leverte det økonomisk mest fordelaktige tilbudetbasertpå følgendetildelingskritenien i upnionitert rekkefølge: “1 Leveringssikkerhet. — 2 Serviceog teknisk bistandetter levering. — 3 Drjfiskostnader. — 4— Lønnsomhet. 5 Pris. — 6—Kvalitet.”
(6)Innen tilbudsfristens utløp var det kommet inn tilbud fra Midt-Norsk Avisdrift AS (heretter kaltklager), som er utgiverav Stjørdals-Nytt,og Stjørdalens Blad.
(7)I klagers tilbudvar det opplystat Stjøndals-Nytt komi 52 utgaverperår.
(8)I brev av 31. november 2005 ble klager meddelt at kontrakt var tildelt Stjørdalens Blad. Det ble opplyst at pris og antall distnibusjonsdagen pen uke var avgjørende for valg avtilbud. Frist for å klagepå avgjørelsenvar satttil i6. desember2005.
(9)Klager påklaget avgjørelsen i brev av 14. desember 2005. I brev av i. mans 2006 komkiagers advokat med tilleggtil klagen.
(10)Klagen ble behandlet i Formannskapet 30. mars 2006. Formannskapet besluttet i møtetå opprettholdevedtaket om åtildele kontrakttil Stjørdalens Blad.
(11)Det en ikkeinngått kontrakti saken. Anforsler: Kiagersanforsier:
(12)Klager anfører atinnklagede harbrutt regelverketfor offentligeanskaffelser.
(13)Innklagede har siden dagjeldende avtale gikk ut 30. juni 2005, foretatt kommunal annonsening i Stjørdalens Blad utenen forutgående anbudsrunde.
(14)Innklagede burde ha spesifisert de respektive behov for forskjellige typer annonsemoduler. Stjørdalens Blad hadde som tidligere medkontnahentforkommunal annonsening et erfaringsgrunnlag å bygge på for utarbeidelse av sitt anbud. Klagen hadde ikke tilsvarende fordel. Stjøndalens Blad oppnådde her en faktisk fordel på bekostning av klagen. Dersomklager hadde hatt klarhet i, ellen i hvert fall et innblikk i, antall modulen som blir bestilt hvert år, ville klagen kunne utarbeidet et men sammensatt pnistilbud.
(15)Når det gjelder den foretatte prissammenligningen har innkiagede kun vurdert pristilbudene, uten å relatene dette til antall tneffpunker i form av antall husstander som mottar avisen hver uke. Dette blir feil. Det må være et tungtveiende moment i vurderingen av totaløkonomien å se hen til at klagen rent faktisk når flere lesere innenfor kommunens grenser. Det er videre uheldig at den kommunale annonseningen ikke foretas i en gratis avis, som Stjørdals-Nytt, som når samtlige hustander i kommunen.
(16)Det er opplyst fra en av representantene i Formannskapet at det under formannskapsmøtet ble vist til lesertall som preferanse for å regne ut pnisforskjellen på anbudene. Her hadde innklagede imidlertid kun lesertallsundensøkelsen fra Stjøndalens Blad åbygge på. Innkiagede fastsatt bare skjønnsmessig at Stjørdals-Nytt hadde en leser per husstand, mens det ble bygget på en leserundersøkelse som viste at Stjøndalens Blad hadde 3,8 lesere per husstand. Innklagede har her brukt to ulike panametene på lesertall uten åha faglig ellen på annenmåte holdbar dekning for sine vurderinger. Ved en slik fri sammenligning foretok innklagede en beslutningpå helt sviktende grunnlag.
(17)Innkiagede har opplyst at antall distnibusjonsdager eret avto tungveiende momenter i tilbudsevalueningen. Dette til tross for at antall distribusjonsdagerikke en fremhevet i tildelingskniteniene.
(18)Det fremgår at formannskapsmedlem Westvik ba om en vurdering av sin habilitet. Formannskapet vedtokat hunvarhabil. Det opplyses at Westvik var samboermed en journalist i Stjørdalens Blad. Det er imidlertid ikke opplyst at vedkommende journalist også har vært redaktør i Stjørdalens blad i flere år. Klagenemnda bes spesifikt vurdere hvorvidt dette er et brudd på saksbehandlingsreglen og hvorvidt dette kanantas åhavirketinnpå resultatet. Innkiagedesanførsler:
(19)Innklagede bestrider åha brutt regelverketfor offentlige anskaffelser.
(20)Midlertidig forlengelse av en avtale, såkalt dinektekjøp, i den perioden innkiagede arbeidet med ny utlysning og vurdering av tilbud var en nødvendighet for å opprettholdetilfredsstillende aktiviteti kommunen.
(21)Innklagede har ikke utlyst dette som en konkurranse om ånå flest mulig personer i og utenfor kommunen. Kommunen en klar over sin informasjonsplikt og ivaretar denne gjennom forskjellige media.
(22)Innklagede har i tilbudsevalueringen ikke benyttet ellen støttet seg på den leserundersøkelsen klager henviser til. Dette faller ikke inn under et av tildelingskriteriene, og er derfor ikkebenyttet.
(23)Det gikk tydelig frem av konkurransegrunniaget at det var satt krav om minimum to annonsedagenpenuke. Dette kravet tilfredsstilte ikke klagerettersom klager bane har enutgivelse pen uke. Klagerble likevel tattmed i konkurransenmed den begrunnelse at innkiagede hadde åpnet for at alternativetilbudville tas i betraktning.
(24)Westviks samboer var redaktør i Stjøndalens Blad fra 1992 til 2000. I dag en han ansatt som journalist. Det legges til grunn at Fonmannskapets medlemmer var kjent med dette. Formannskapet vurderte om Westviks samboerskap med journalisten var et forhold som var egnet til å svekke tilliten til hennes upartiskhet. Formannskapet kom enstemmig til at det var det ikke. Formannskapets avgjørelse om å tildele kontrakt til Stjøndalens Blad ble gjort med 12 mot i stemme, detville således uansett ikke hatt noen reell betydning for sakens utfall om Westvik fratrådte under behandlingen. Klagenemndasvurdering:
(25)Klagen har deltatt i konkurransen og har saklig klageintenesse, jf forskrift om § klagenemnd for offentlige anskaffelsen 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder en uprioritert tjeneste, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 2-5 kategori (27), og anskaffelsen følgen derfor forsknift om offentlige anskaffelser del I og III, jf § forskniftens 2-1 (3). Ulovlig direkteanskaffelse?
(26)Partene er enige om at mnnklagedes foregående avtale om annonsetjenester med Stjøndalens Blad utlop 30. juni 2005. Klagenemnda legger dette til grunn. Klagenemnda forstårdet slik atinnklagede har fortsatt å annonsere i Stjørdalens Blad etter avtalens utløp 30. juni 2005 og frem til i dag, ettersom det enda ikke er inngått avtale som følgeav den utlystekonkurransen.
(27)Spørsmålet er om innkiagede i realiteten har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse i denne perioden.
(28)Hvorvidt det er tale om en ulovlig direkte anskaffelse vil avhenge av om anskaffelsens anslåtte verdi overstiger terskelverdien i forsknift om offentlige § anskaffelser 11-2 (1) bokstav a. På kunngjøringstidspunktet var terskelverdien kr § 200.000,-,jffonskniftens 11-2 (1) bokstavafør endringen 9. september 2005.
(29)I konkurnansegnunniaget oppgainnklagede at omsetning fordenutlyste konkurransen ville være kr i mill per år. I sitt tilsvar for klãgenemndahar innklagede imidlertid opplyst atkontraktsvendien, inklusiv opsjonen, samlet en påkr i mill. Klagerhar ikke bestridt dette, og utfra tilbudssummene til bådeklagenog Stjørdalens Blad ser det ut til at begge tilbyderne har oppfattet at kontraktssum for to år + opsjon på ett år, samleten på kr i mill. Klagenemnda legger således til grunn atkontraktssummen pen
år vil være ca kr 333.333,-. Avgjørende for spørsmålet om anskaffelsens anslåtte verdi oversteg terskelvendien vil da være hvor lang tid innkiagede regnet med at prosessen frem til ny kontrakt ble inngått, ville ta. Konkurransen ble utlyst samme dag som eksisterende avtale utløp, 30. juni 2005. I kunngjøningen var vedståelsesfristen oppgitt å være 30. november 2005. Innklagede regnet således å bruke ca fem måneder på anskaffelsespnosessen. Klagenemnda anser dette for å falle innenfor hva som normaltmå regnesmed av tidsbruk i en anskaffelsesprosess. Basert på dette kan klagenemnda ikke se at anskaffelsens verdi var anslått å overstige kr 200.000,-. Innkiagedehar således ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
(30)Det kan stilles spørsmål ved om det var forsvarlig saksbehandling å vente med å utlyse ny konkurranse til samme dag som eksisterende avtale utløp. Klagenemnda harimidlertid ikkenok opplysningentil åvurdere dette. Likebehandlingogforutberegnelighet
(31)Stjøndalens Blad van fra 2002 og frem til kunngjøringstidspunket levenandøn av annonsetjenester for mnnklagede. Som eksisterende leverandøn hadde Stjørdalens Blad således kjennskap til hvor mange annonser, herunder hvor mange av hver annonsetype, som var utlyst de foregående år. Denne informasjonen var ikke gjort kjent for øvrige levenandøner gjennom konkunransegnunniaget. Et anslag av hvor mange annonser det gjennomsnittlig er tale om å utlyse, samt et anslag av hvor mange annonser av hver type som utlyses, kan etter klagenemndas oppfatning være av betydning når leverandørene skal bestemme sine tilbudspriser. Klagenemnda finner etter dette at innkiagede har brutt kravene til likebehandling og § forutberegelighet i lov om offentlige anskaffelser 5 ved ikke å gi øvrige tilbydene opplysningen tilsvarende de opplysninger Stjørdalens Blad hadde vedrørende antall annonser som ble utlyst. Tilbudsevaluering
(32)Treffpunkti form av antall hustander som mottaravisen hveruke erikke oppgitt som ettildelingskniterium i konkurransen. Det er hellerikke stilt kravom at et visst antall husstander må motta avisen. Innklagede har således ikkebrutt regelverketved ikke å se hentil hvormange husstander sommottar de ulikeavvisene.
(33)Kiagens anfønsel om bruk av lesertallsundersøkelse som pneferanse for å regne ut prisforskjellen på tilbudene, tilbakevises av innklagede. Ut fra sakens dokumenter kan klagenemnda ikke se at innkiagedehar lagt til grunn en lesertallsundensøkelse fra Stjørdalens Blad ved prissammenligningen. Klagenemnda kan dermed ikke se at se at innklagede harbrutt regelvenketpå dette punket heller.
(34)I konkurnansegrunniaget var det stilt krav om minimum to annonsedager pen uke. Dette må oppfattes som et minstekrav som ogsåevt alternative tilbud måtte oppfylle. Nårklagens avis bare kom ut en gang i uken, var dette i strid med minstekravet, og klagers tilbud skulle vært avvist. Dette er ikke påberopt i saken men gjør at klagenemndaikke finner grunn til åvurdere om antall annonsedagen var omfattet av tildelingskriteniene.. Inhabilitet
(35)Det forhold at formannskapsmedlem Westviks samboer var redaktør i Stjørdalens blad fra 1992 til 2000 kanikke habetydning for Westvikshabilitet.
(36)Spørsmålet blir således om Westviks samboenskap med en journalist i Stjørdalens Blad en et særegent forhold som er “egnet til å svekke tilliten til hennes § § upartiskhet”, forskniftens 3-4,jfforvaltningslovens 6 (2).
(37)Kravene til habilitet er skjerpet i en konkurransesituasjon, jf Torghatten-dommen inntatt i Rt. 1998 s. 1398, og allmennheten må kunne ha tillit til at ingen av levenandorene er favorisert, jf klagenemndas avgjørelse i sakene 2003/13 og 2006/104. Basert på dette finner klagenemnda at Westviks samboerskap med journalisten i Stjørdalens Blad kan være egnet til å svekke tilliten til hennes § § upartiskhet.Innkiagede har således bruttforskniftens 3-4, fonvaltningslovens 6 (2) vedå la Westvikdeltai avgjørelsen.
(38)Ettersom vedtaket om åtildele kontrakt til Stjørdalens Blad ble fattet med 12 mot i stemme, kan klagenemnda imidlertid ikke se at feilen har hatt innvirkning på resultatet.
Konklusjon
Stjørdal kommune har brutt kravene til likebehandling og forutberegnelighet i lov om § offentlige anskaffelser 5 ved at øvrige tilbydere ikke fikk opplysninger tilsvarende de opplysninger eksisterende levenandørhadde vedrørende antall annonsen somble utlyst. § § Stjørdal kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser 3-g,jf forvaltningslovens 6 (2) ved aten inhabil person deltokved valg av tilbu . For klagenemnda, /~/‘ 16. oktober 2006 (‘Åndre~1ah1
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til likebehandling og forutberegnelighet – brutt ved informasjonsfortrinn til eksisterende leverandør
- FOA 2001 § 2-1 — Anvendelsesområde – uprioriterte tjenester følger del I og III
- FOA 2001 § 2-5 — Uprioritert tjeneste, kategori 27 (annonsetjenester)
- FOA 2001 § 11-2 — Terskelverdi kr 200 000 for nasjonale anskaffelser – relevant for spørsmålet om ulovlig direkte anskaffelse
- FOA 2001 § 3-4 — Habilitetsregel – særegent forhold egnet til å svekke tillit til upartiskhet
- LOA 1999 § 6 — Forvaltningslovens inhabilitetsregel – anvendt parallelt med FOA § 3-4 i vurderingen av formannskapsmedlemmets habilitet
- KOFA 2003/13 — Presedensavgjørelse om skjerpet habilitetskrav i offentlige anskaffelser
- KOFA 2006/104 — Presedensavgjørelse om skjerpet habilitetskrav i offentlige anskaffelser