KOFA 2008/198: Vekting av tildelingskriterier og annullering

2008/198 Nittedal kommune

Innklaget: Nittedal kommune

Klager: AS Miljøbygg

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede kunngjorde en konkurranse med forhandling vedrørende bygging av 10 flerbruksog omsorgsboliger. Klagenemnda fant at innklagede ikke hadde brutt regelverket på de punkter klager hadde anført. Klagenemndas avgjørelse 15. desember i sak 2008/198 Klager: AS Miljøbygg Innklaget: Nittedal kommune Klagenemndas medlemmer: Morten Goller, Kai Krüger og Bjørg Ven. Saken gjelder: Tilbudsevaluering, vekting/prioritering av tildelingskriterier, protokollplikt begrunnelse, krav til likebehandling.

Bakgrunn

(1)Nittedal kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 5. juni 2008 en konkurranse med forhandling vedrørende bygging (totalentreprise) av 10 flerbruks- og omsorgsboliger.

(2)Av kunngjøringen fremgikk det blant annet følgende under pkt. III.2.3) vedrørende dokumentasjon knyttet til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner: ”(2) Bemanning for dette oppdraget (organisasjonsplan) med navn og CV for nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget (gjelder tjeneste- og bygge – og anleggskontrakter)

(3)Foretakets viktigste leveranser de siste tre årene, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker (gjelder vare- og tjenestekontrakter).”

(3)Av kunngjøringen pkt IV.2) fremgikk det at kontrakt skulle tildeles det ”økonomisk mest fordelaktige tilbudet”, og nærmere tildelingskriterier fremgikk av konkurransegrunnlaget bok 0, pkt. 2.0: ”Ved valg av tilbud vil det bli tatt hensyn til følgende dokumenter, ikke nevnt i prioritert rekkefølge: - pris - byggetid, ferdigstillelsestidspunkt - tilbudt nøkkelpersonell”

(4)Av konkurransegrunnlaget bok 0 fremgikk det under pkt. 4.0 ”Hva som skal leveres med tilbudet” følgende: ”Følgende skal leveres med tilbudsbrevet:

 Referanser fra tilsvarende oppdrag  Redegjørelse med CV for tilbyders prosjektleder/byggeplassleder  Referanser for prosjektleder/saksbehandler […] Ved utvelgelsen vil det bli lagt vekt på at tilbyder (inkl. underentreprenører) har utført oppdrag i løpet av de siste 5 år.”

(5)Tilbudsfristen ble opprinnelig satt til 15. september 2008 kl 1400, men ble utsatt til 22. september 2008 etter anbudsbefaring den 27. august 2008. Det innkom fem tilbud innen tilbudsfristen den 22. september 2008, herunder tilbud fra AS Miljøbygg (heretter kalt klager) og Komplett Bygg AS. Samtlige tilbydere ble invitert til forhandlinger med innklagede.

(6)Etter forhandlingene sendte klager inn revidert tilbud til innklagede den 8. oktober 2008, og nytt revidert tilbud ved e-post av 14. oktober 2008. Valgte leverandør sendte tilsvarende inn reviderte tilbud ved to anledninger, og sist ved brev av 13. oktober 2008. Innklagede satte sluttstrek for forhandlingene ved e-post av 29. oktober 2008.

(7)Ved brev av 31. oktober 2008 informerte innklagede om at klager var innstilt som valgt leverandør. Klager hadde det laveste tilbudet på kr 17 944 423, mens Komplett Bygg AS hadde en beregnet pris på 18 048 376.

(8)I e-post av 4. november 2008 ga innklagede melding om at det så ut som om det var gjort en regnefeil, uten at konsekvensene av dette for tildelingen ennå var avklart. Ved brev av 4. november 2008 omgjorde innklagede sin tildelingsbeslutning, og vedtok å tildele kontrakt til tilbyder nr. 4 Komplett Bygg AS, som etter justering av regnefeilen kom ut med den laveste prisen på kr 17 364 000. I brevet ble det vist hvordan prisene fra de fem tilbyderne lå etter korrigeringen, og vedlagt fulgte også en talloppstilling for den enkelte tilbyder som viste hvordan det korrigerte tilbudsbeløp var fremkommet. Klagefrist ble satt til 14. november 2008.

(9)Klager anmodet om en nærmere begrunnelse i brev av 11. november 2008, hvorfra hitsettes: ”De har i brev av 4.11.08 oppgitt at kommunen har foretatt et par regnefeil under den første evalueringen, hvilket har endret rekkefølge på tilbyder. Etter den andre evalueringen ser det ut til at samtlige tilbydere har fått endret sin tilbudssum. For å kunne vurdere om kommunens vedtak om å annullere den første tildelingsbeslutningen er lovlig etter Forskrift om offentlige anskaffelser av 7.4.2006 (FOA) § 13-3 (2), og dernest for å vurdere om tildelingsbeslutning (2) er saklig og forsvarlig, ber vi om en nærmere begrunnelse for disse beslutningene, jf. FOA § 13-1

(3), jf. 11-4. I den forbindelse bes opplyst om hvordan kommunen har vektet de ulike tildelingskriteriene pris, tilbudt nøkkelpersonell og byggetid, samt hvilke elementer/opplysinger som er tillagt vekt ved evalueringen. Det bes også opplyst i hvilken grad den etterspurte dokumentasjon i pkt. 4.0 i bok O i konkurransegrunnlaget er blitt tillagt vekt, samt i hvilken grad erfaring fra tilsvarende oppdrag har blitt vurdert og vektlagt.”

(10)Innklagede svarte og ga begrunnelse for annulleringen ved brev av 12. november 2008. Fra brevet hitsettes følgende: ”AS Miljøbyggs tilbud ble dessverre fratrukket kr. 189.999 to ganger, noe som lett lar seg dokumentere. De øvrige tilbudene ble ved evalueringen tillagt pris for geoenergianlegget, selv om disse viste seg å ligge inklusive i tilbudssummene. Vi har sendt AS Miljøbygg den komplette oppstillingen over de kostnadene vi har tatt hensynt til ved sammenligningen av AS Miljøbyggs tilbud med de andre. Finner De feil i denne oppstillingen går vi ut fra at vi får en umiddelbar tilbakemelding. Vi har ikke benyttet noen vekting av tildelingskriteriene, da dette ikke var forutsatt i konkurransegrunnlaget. Den tilbudte byggetid for ”vinneren” var den samme som revidert tilbudt byggetid fra AS Miljøbygg. Som vi tidligere har oppgitt har vi vurdert tilbudt personell som ”likeverdig”. På grunnlag av mottatte CV-er og referanser er vurderingen at ”vinnerens” tilbudte nøkkelpersonell er minst like kompetente for dette prosjektet som tilbudt nøkkelpersonell fra AS Miljøbygg, bl.a med erfaring fra samme type byggeri for en nabokommune i foregående år. Det er derfor prisen som ble avgjørende for valget. ”

(11)Klager anmodet videre i e-post av 13. november 2008 om ytterligere dokumentasjon

og vedla tilbudsprotokollen av 22. september 2008, hvor tilbydernes totalpriser, slik de var inngitt innen tilbudsfristen, fremgikk. Innklagede ønsket ikke å legge frem de korrigerte talloppstillingene for de andre fire tilbyderne.

(12)Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev 18. november 2008.

(13)I brev av 26. november 2008 ga innklagede en ytterligere begrunnelse for beslutningen om å omgjøre tildelingen av kontrakt. I tillegg ble det gitt en redegjørelse for den nye prisberegningen, samt uttalt følgende angående de andre tildelingskriteriene: ”Som tidligere nevnt ble det ikke foretatt noen vekting av tildelingskriteriene, verken forut for inngivelsen av tilbudene eller under evalueringen av disse. Det ble like fullt foretatt en forsvarlig vurdering av hvert tilbud under hvert enkelt kriterium. Hva gjelder tilbudskriteriet byggetid tilbød AS Miljøbygg en byggetid på 300 dager jf e-post av 29. oktober 2008. Vinneren av konkurransen, tilbyder nr. 4 K-bygg tilbød en byggetid på 10 måneder, med andre ord samme byggetid som Deres klient, AS Miljøbygg. Hva gjelder tildelingskriteriet tilbudt nøkkelpersonell ble det foretatt en evaluering av kompetansen og erfaringen fra tilsvarende oppdrag til dette personellet slik dette fremkom ved vedlagte CV`er. Både kompetansen og erfaringen fra tilsvarende prosjekt, blant annet tilbudte byggeplassleders erfaring fra ombyggingen av Lillestrøm bo- og behandlingssenter i 2007, hos vinneren K-Bygg AS, ble ansett å være minst like god som

den oppgitte erfaringen og kompetansen hos tilbudt nøkkelpersonell fra AS Miljøbygg. Da det heller ikke skilte vesentlig mellom AS Miljøbygg sitt tilbud og vinnerens tilbud under dette tildelingskriteriet, ble som tidligere nevnt prisen avgjørende. Her skilte de ved justert tilbudsberegning av 4. november kr. 769.423 i K-Bygg AS’ favør, og Nittedal anså dermed dette som det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, hvilket er reflektert i den tildelingen som er foretatt ved brev av 4. november.”

(14)Av den foreløpige anbudsprotokollen, som er signert 3. desember 2008, og senere er blitt fremlagt i saken, hitsettes: ”1.12 Navn på og begrunnelse for valg av leverandør(er) og kontraktsverdi Navn: Komplett Bygg AS Begrunnelse: jf. ”2.0 Tilbudsregler”, siste kulepunkt (Bok 0) Pris Etter at samtlige fem tilbud er tillagt for oppgitte forhold hadde Komplett Bygg AS den laveste sammenlignbare prisen (ekskl.mva); Kr. 17.364.000, hvilket er kr. 183.655 lavere enn nest laveste tilbyder, Fenstad Bygg AS, Kr 220.042 lavere enn tredje laveste tilbyder NP Bygg AS og kr 769.423 lavere enn høyeste tilbyder, AS Miljøbygg. Byggetid Bortsett fra tilbyder nr 3, NP Bygg AS, som har en oppgitt byggetid på 210 dager, ligger byggetiden for øvrige tilbydere på rundt 300 dager, men NP Byggs kortere byggetid er ikke vurdert å ha oppveid for prisforskjellen til laveste tilbyder Tilbudt ”nøkkelpersonell” Vurderingen er at alle tilbyderne har tilbudt kvalifisert nøkkelpersonell, men vurderingen er at på grunnlag av mottatt Cv-er er lavbyders nøkkelpersonell minst like kompetente for dette prosjektet som øvrige tilbyderes nøkkelpersonell.

(15)Det er ikke inngått kontrakt i saken.

Anførsler

Klagers anførsler

(16)Valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist på bakgrunn av manglende kvalifikasjoner, jf. forskriftens § 11-10 a. Klager hevder at valgte leverandør ikke har dokumentert at

firmaet tilfredsstiller kravet til referanser i bok 0 pkt. 4.0. Klager har innhentet opplysning om valgte leverandør som viser at det er kun omsatt for 11 millioner i løpet av året 2007. Angjeldende kontrakt har anskaffelsesverdi på 20 millioner, hvilket er en langt høyere anskaffelsesverdi enn det valgte leverandør har omsatt før i toppåret 2007. Etter klagers oppfatning viser regnskapene at valgte leverandør ikke er økonomisk skikket til å gjennomføre kontrakten, og at valgte leverandør skulle vært avvist allerede ved vurderingen av kvalifikasjonskriteriene i medhold av forskriftens § 11-10 a.

(17)Tildelingskriteriene er ikke nevnt i prioritert rekkefølge, og vekting er ikke angitt i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen. Dette er et brudd på kravene til forutberegnelighet og forholdsmessighet i lovens § 4. Praksis etter direktiv 2004/18 EF går mot en strengere fortolkning av kravene til å angi kravene på forhånd. Dette gjelder også anskaffelser under terskelverdiene. Videre er det både i svensk og dansk praksis lagt til grunn en streng fortolkning av kravet til prioritering, jf. klagenævnet for udbud av 27. september 2000.

(18)Innklagedes evaluering av tildelingskriteriene er mangelfull. Det er ikke gitt dokumentasjon eller informasjon om hvilken evalueringsmetode som er anvendt for å sikre at evalueringen er saklig og forsvarlig, og i samsvar med de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og likebehandling i medhold av lovens § 5. Det er ikke foretatt noen gradering av evalueringskriteriene, dette gjelder særskilt tildelingskriteriet ”tilbudt personell”. Innklagede har heller ikke evaluert alle kriteriene som er oppgitt i konkurransegrunnlaget.

(19)Det er i strid med kravet til forutberegnelighet at det ikke er angitt hvilken evalueringsmetode som er anvendt, og at det ikke er foretatt noen gradering av evalueringskriteriene. Dette gjelder særskilt tildelingskriteriet ”tilbudt personell”. Videre fremstår evalueringen som særlig uventet basert på de angitte tildelingskriterier.

(20)Når det gjelder tildelingskriteriet ”tilbudt nøkkelpersonell”, så har innklagede anvendt kriteriet som et minstekrav, og ikke foretatt en reell evaluering av kriteriet. Ettersom tildelingskriteriet ikke er evaluert med tilstrekkelig gradering, fremstår det som at kriteriet ikke tillegges vekt.

(21)Evalueringen av tildelingskriteriet ”erfaring” er ulovlig siden det også er lagt vekt på erfaring som kvalifikasjonskriterium i konkurransen. Innklagede har i sin begrunnelse for valg av leverandør forklart at det ved evalueringen av tildelingskriteriet ”tilbudt nøkkelpersonell” er lagt vekt på at tilbudt nøkkelpersonell i K-Bygg AS har ”erfaring fra samme type byggeri” for en nabokommune i foregående år. Samtidig er erfaring fra tilsvarende oppdrag et kvalifikasjonskriterium som allerede er blitt tillagt vekt ved vurderingen av om tilbyderne er kvalifiserte til å delta i konkurransen. Det er ikke tillatt å legge vekt på samme krav flere ganger, dvs både i vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner og ved evalueringen av tildelingskriterium.

(22)Saksbehandlingen strider mot kravet til god forretningsskikk og kravet til likebehandling. Det er ikke fremlagt protokoll eller notater med angivelse av den kontakt som har vært mellom partene, spesielt den utstrakte telefoniske kontakten som har vært mellom partene. Det vises spesielt til at Nordal hos klager tok kontakt med innklagede, hvor han muntlig fikk opplyst at det reduserte tilbudet var sendt inn for sent, og ikke ville bli tatt med i vurderingen.

(23)Det kan videre være grunn til å stille spørsmål ved om det har vært gjort forsøk på å presse prisene under henvisning til at tilbyders priser er høyere enn de øvrige leverandørenes priser. Det samme gjelder at samtlige leverandører, med unntak av én, etter forhandlingene, har tilbudt samme byggetid. Viser det seg at det har vært gjort forsøk på å presse prisene ved å henvise til at tilbyders priser er høyere enn de øvrige sine tilbud, er dette er brudd på kravet til likebehandling.

(24)Begrunnelsen for annulleringen av tildelingsbeslutningen er mangelfull, og dette utgjør et brudd på forskriftens § 11 (4). Begrunnelsen som er gitt er konsentrert om regnefeil i forbindelse med prisingen av tilbudene, uten at det har vært tilstrekkelig informert om prisendringens betydning for de øvrige kriteriene ”leveringstid” og ”tilbudt personell”. Ettersom det i begrunnelsen fra innklagede har vært gitt liten eller ingen informasjon om virkningen av de øvrige kriteriene, har det ikke vært mulig for klager å vurdere om regnefeilen sett i sammenheng med de øvrige tildelingskriteriene kan ha hatt innvirkning på valg av tilbud.

(25)Begrunnelsen for tildeling er mangelfull, jf. forskriftens § 11-10. Begrunnelsen som ble gitt ved brev av 12. november 2008 tilfredsstiller ikke kravene til en forsvarlig begrunnelse. Innklagede har forsøkt å reparere den manglende begrunnelsen innen 15 dagers fristen ved å sende ny begrunnelse i saken ved brev av 26. november 2008. Begrunnelsen må sees i lys av at den er sendt etter at den første klagefristen til samme henvendelse var utløpt, og etter at klagen var mottatt av Kofa. Innklagede har plikt til å sammenligne tildelingskriteriene for valgte tilbud med klagers tilbud. Dette gjelder også begrunnelsen gitt i det siste brevet fra kommunen av 26. november 2008.

Innklagedes anførsler

(26)Innklagede har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

(27)Innklagede bestrider at det forelå grunnlag for å avvise valgte leverandørs tilbud. Det er ingen forhold ved K- Byggs regnskap som i forhold til kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget gir grunnlag for avvisning. Videre er det klart at siste års regnskap bare er en av flere typer dokumentasjon innklagede bygger på når den vurderer om tilbyderne tilfredsstiller kvalifikasjonskravene. Innklagede vurderte også valgte leverandørs kvalifikasjoner i lys av tidligere utførte referanseprosjekt. Dette innbefattet blant annet arbeidet med Lillestrøm bo- og behandlingssenter ”Libos” med samme antall leiligheter som i det aktuelle prosjekt, hvor K-bygg var totalentreprenør.

(28)Det er ikke noe krav til vekting av tildelingskriteriene ved en anskaffelse som følger del II i forskriften, med mindre oppdragsgiver har bestemt seg for vektingen på forhånd. Innklagede hadde ikke bestemt seg for vekting og/ eller prioritering på forhånd, og var dermed heller ikke forpliktet til å oppgi dette i konkurransegrunnlaget.

(29)Det bestrides at de to andre tildelingskriteriene enn pris ikke er evaluert eller vektet. Tilbudene var slik at det mellom de beste tilbudene ikke skilte noe mellom dem på andre tildelingskriterier enn pris, og derfor ble heller ikke disse andre kriteriene avgjørende for valg av leverandør. At flere tilbud vurderes likt på de kvalitative kriteriene og at dermed pris blir avgjørende er en totalt adekvat vurdering fra innklagede for å velge det økonomisk mest fordelaktige tilbud, og kan ikke stride mot de grunnleggende prinsippene i lovens § 5.

(30)Når det gjelder tildelingskriteriet ”tilbudt nøkkelpersonell” vurderte innklagede tilbudene slik at alle leverandørene tilbød kompetente personer med god erfaring, slik at det ikke skilte noe mellom tilbudene hva gjelder dette kriteriet. Klager har blandet sammen kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier når det gjelder den dokumentasjon som innklagede har bygget på i sin vurdering av ”tilbudt nøkkelpersonell”. Den siterte setningen fra konkurransegrunnlaget gjelder utvelgelsen/kvalifiseringen av tilbyderne som firma. Den dokumentasjon som ble krevet for å kontrollere at dette kvalifikasjonskravet var oppfylt var ”referanser fra tilsvarende oppdrag”. Det var med andre ord et kvalifikasjonskrav at tilbyderne som firma hadde utført tilsvarende oppdrag.

(31)Når det gjelder anførslene om at evalueringen av erfaring som tildelingskriterium er ulovlig henvises til at det er fullt ut legitimt at innklagede vurderer firmaets kompetanse som sådan under kvalifikasjonskravene, mens den tilbudsspesifikke kompetanse og erfaring som innehas av tilbudt nøkkelpersonell utgjør et av tildelingskriteriene. Evalueringen av om tilbyderne som firma innehar den nødvendige kompetanse og erfaring (kvalifikasjonskrav) er en annen vurdering enn vurderingen av den kompetanse og erfaring som det nøkkelpersonell tilbyderne tilbyr i den spesifikke konkurransen (tildelingskriterium).

(32)Det var ikke avgjørende forskjeller på byggetiden mellom de tilbudene som lå best an på priskriteriet. Bortsett fra en av tilbyderne, som var henholdsvis dyrest og nest dyrest etter den opprinnelige og korrigerte tilbudssummen, tilbød samtlige tilbydere nær identisk byggetid.

(33)Innklagede har i tilstrekkelig grad begrunnet de vurderinger og avgjørelser som er tatt i anskaffelsesprosessen både i brev av 31. oktober 2008 og i brev av 4. november 2008. Når det gjelder tildelingskriteriet pris ble det i tillegg gitt fullstendig innsyn i samtlige endelige totalpriser fra tilbyderne, samt en detaljert oppstilling for hvordan kommunen hadde kommet frem til endelig pris for den enkelte tilbyders tilbud.

(34)Innklagede har videre gitt etterfølgende begrunnelse både i brev av 12. november 2008 og i brev av 26. november 2008. Det er her gitt en detaljert begrunnelse for evalueringen under samtlige tildelingskriterier med en sammenligning av klagers tilbud opp mot det valgte tilbud. Begge begrunnelser ble gitt innenfor 15 dagers fristen i forskriftens § 1114 (4).

(35)Redegjørelse for annulleringen av tildeling ble gitt klager i det reviderte tildelingsbrevet av 4. november 2008, og i senere brev til klager av 12,13, og 26. november 2008. Samlet sett må dette sies å være en tilstrekkelig forklaring på de regnefeil som er blitt begått.

(36)Hva gjelder tidspunktet for begrunnelse har det i følge KOFA praksis ingen betydning for oppfyllelse av 15 dagers fristen om det i mellomtiden er anlagt sak for KOFA. Samtlige begrunnelser som innklagede har gitt innenfor 15 dagers fristen, må derfor vurderes mht om begrunnelsesplikten er overholdt, uavhengig av om klager har klaget inn saken for KOFA.

(37)Innklagede mener videre at de gjennom forhandlingene har opptrådt fullt i samsvar med de grunnleggende krav til likebehandling og god forretningsskikk.

(38)Det bestrides at innklagede ikke har overholdt protokollplikten. Innklagede har utarbeidet en foreløpig protokoll som utover de fastsatte krav i FOA § 3-2 også inneholder en registrering av andre vesentlige hendelser under prosessen. Protokollplikten går ikke så langt at samtlige telefonsamtaler hva gjelder mindre avklaringer må nedtegnes. Dette ville være å påføre innklagede en uforholdsmessig arbeidsbyrde og ville gjort forhandlingen som anskaffelsesform unødvendig tungvindt og byråkratisk. Innklagede stiller seg uforstående til klagers gjengivelse av telefonsamtaler som klagers skal ha hatt med innklagede i prosessen, og bestrider at det er gitt opplysninger om konkurrentenes priser, og at ikke kravet til likebehandling er opprettholdt i prosessen.

Klagenemndas vurdering

(39)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 2. ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen omfattes av lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del II. Avvisning

(40)Klager hevder at valgte leverandør skulle vært avvist fordi valgte leverandør ikke har dokumentert at firmaet tilfredsstiller kravet til referanser i bok 0 pkt. 4.0, jf. forskriftens § 11-10 (1) a hvor det fremgår at oppdragsgiver skal avvise leverandører som ikke oppfyller krav som er satt til leverandørens deltakelse i konkurransen.

(41)Etter kunngjøringens pkt. III 2 skal tilbyderne dokumentere sine tekniske og faglige kvalifikasjoner med blant annet foretakets viktigste leveranser. Det er ikke angitt noen konkrete kvalifikasjonskrav verken i kunngjøring eller konkurransegrunnlag, kun krav til dokumentasjon. Det fremgår ikke klart av konkurransegrunnlaget pkt. 4.0 i hvilken forbindelse tilbyderne skal levere referanser fra tilsvarende oppdrag, men det kan ikke oppfattes slik at referanser i seg selv er et kvalifikasjonskrav. Referanser er et krav til dokumentasjon på enten oppfyllelse av kvalifikasjonskrav eller tildelingskriteriene. Klagenemnda kan ikke se at det foreligger holdepunkter i den foreliggende dokumentasjon, herunder valgte leverandørs regnskap, for at valgte leverandør ikke er kvalifisert til å oppfylle kontrakten. Klagers anførsel fører således ikke frem. Tilbudsevalueringen

(42)Klager har anført at innklagede har foretatt en rekke feil ved evalueringen av tildelingskriteriene. Klagenemnda kan i den forbindelse prøve om evalueringen har vært forsvarlig, basert på riktig faktum, og for øvrig i samsvar med lovens krav i § 5. Videre må evalueringen basere seg på samtlige av de angitte tildelingskriteriene, mens andre forhold ikke kan tas i betraktning, jf. forskriftens § 13-2.

(43)Det hevdes for det første at det ikke er oppgitt hvilken evalueringsmetode som er anvendt. Etter regelverket for offentlige anskaffelser er det ikke noe krav om at innklagede må oppgi hvilken evalueringsmetode som skal anvendes, men oppdragsgiver kan ut fra kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ikke anvende en metode som avviker fra det påregnelige, uten at det er redegjort for dette i konkurransegrunnlaget, jf. klagenemndas sak 2004/16.

(44)Det fremgår av anbudsprotokollen at innklagede har evaluert de enkelte kriteriene slik at pris er blitt målt opp mot de to andre tildelingskriteriene ut fra en skjønnsmessig helhetsvurdering. Det er ikke gitt poeng for hvert enkelt kriterium, og kriteriene er heller ikke vektet. Det ble imidlertid oppgitt i kunngjøringen at kriteriene ikke var vektet eller prioritert. Det kunne da ikke fremstå som uventet at innklagede foretok en skjønnsmessig vurdering av tildelingskriteriene opp mot hverandre. Klagers anførsel fører således ikke frem.

(45)Det anføres videre at, basert på anskaffelsens art og verdi, så skulle tildelingskriteriene vært prioritert og vektet på forhånd. I forskriftens § 13- 2 (2) fremgår det at ”der oppdragsgiver har bestemt seg for prioriteringen eller vektingen av kriteriene skal dette angis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget.” Ut fra den foreliggende dokumentasjon kan det ikke legges til grunn at innklagede hadde bestemt seg for dette på forhånd, og innklagede har heller ikke benyttet prioritering/vekting av tildelingskriteriene. Klager anfører at det likevel må oppstilles en plikt til å angi prioritering ut fra lovens § 5 og kravet til forutberegnelighet som følge av anskaffelsens art og verdi.

(46)Klagenemnda har tidligere uttalt i klagesak 2004/16 at det kan ikke utelukkes at det ut fra kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 i ”spesielle tilfeller” må utledes en plikt til å prioritere tildelingskriteriene på forhånd.

(47)Det fremgår av Veileder FAD 2006 følgende: ”Dei grunnlegggjande prinsippa kan i nokre tilfelle tilseie at det bør vere oppgitt ei prioritering eller vekting på førehand. Dette må vurderes ut fra kravet om at konkurransen skal gjennomførast på ein måte som står i forhold til anskaffinga. Spesielt når minstekrava til tilbodet er låge, og tildelingskriteria dermed er spesielt avgjerande for at leverandøren skal kunne sjå kor oppteken oppdragsgiveren er av tilhøvet mellom pris og kvalitet, er det viktig å være tydeleg om tildelingskriteria.”

(48)Det er eksplisitt angitt i forskriften at oppdragsgiver ikke har plikt til å prioritere/vekte tildelingskriterier for anskaffelser under terskelverdi, og klagenemnda mener derfor at det skal mye til for å statuere en plikt til vekting/prioritering utover dette på grunnlag av kravene til forutberegnelighet og proporsjonalitet i lovens § 5. I denne saken kan klagenemnda ikke se at det foreligger slike spesielle omstendigheter. Kontraktssummen på 20 millioner er ikke betydelig sett i forhold til at grensen for når anskaffelsen skal følge forskriftens del III (anskaffelser over EØS terskelverdi) er 41 millioner, og klagenemnda kan heller ikke se at andre forhold ved denne anskaffelsen innebærer et krav om vekting/prioritering av tildelingskriteriene. Klagers anførsel fører således ikke frem.

(49)Klager har videre anført at evalueringen av tildelingskriteriet ”tilbudt nøkkelpersonell” er ulovlig fordi innklagede har vektlagt erfaring både i vurderingen av kvalifikasjonskravene, og under evalueringen av tildelingskriteriet.

(50)I klagenemndas sak 2005/292 premiss (30), jf. 2008/120 premiss (43), uttalte klagenemnda seg om sondringen mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier:

”Evalueringen av leverandørenes tilbud skal skje på basis av tildelingskriteriene, separat fra evalueringen av tilbydernes kvalifikasjoner etter kvalifikasjonskriteriene. Kvalifikasjonskriteriene relaterer seg til forhold ved leverandøren, mens tildelingskriteriene relaterer seg til forhold ved leverandørens konkrete tilbud, jf EFdomstolens sak C-31/87 (Beentjes) og sak C-315/01 (GAT/Renco SpA). Samme forhold kan ikke vurderes både ved kvalifiseringen og ved tildelingen, jf Hålogaland lagmannsretts dom av 18. desember 1998, hvor domstolen fastslo at når innklagede ikke hadde lagt negativ vekt på leverandørens kapasitet i kvalifikasjonsvurderingen, kunne ikke samme forhold vektlegges negativt i tildelingsevalueringen, etter at leverandøren var ansett kvalifisert.”

(51)Evalueringen av tildelingskriterier skal identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. § 13-2 (1). Spørsmålet er om innklagede har vektlagt forhold under tildelingskriteriet ”tilbudt nøkkelpersonell” som er rettet mot tilbudet og den konkrete gjennomføringen av kontrakten, og som kan være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. klagenemndas sak 2008/120.

(52)Innklagede har uttalt i brev av 26. november 2008 at det ved evalueringen av tildelingskriteriet ”tilbudt nøkkelpersonell” ble foretatt en evaluering av den kompetansen og erfaringen det tilbudte personell hadde fra tilsvarende oppdrag, slik det fremkom ved vedlagte CV’er. Både kompetansen og erfaringen hos K.Bygg, bl a den tilbudte byggeplassleders erfaring fra ombyggingen av Lillestrøm bo- og behandlingssenter i 2007, ble ansett for å være minst like god som den hos tilbudt personell fra Miljøbygg. Innklagede uttaler at de ikke fant noe vesentlig skille mellom klagers og valgte tilbyders kompetanse og erfaring, og forskjellen i pris ble dermed avgjørende. Klagenemnda finner på bakgrunn av det som uttales her at det ikke er noe å utsette på innklagedes evaluering av dette tildelingskriterium.

(53)Klager har anført at det samme gjelder for ”byggetid, ferdigstillelsestidspunkt”. Her fremgår det at den tilbudte byggetid var lik for fire av tilbyderne, og for den femtes vedkommende ble den kortere byggetid ikke funnet å kunne oppveie den høyere pris. Evalueringen på dette punkt synes derfor å være forsvarlig. Protokollplikt og forhandlinger

(54)Klager har videre anført at det er grunn til stille spørsmål ved om kravet til likebehandling og god forretningsskikk er overholdt under forhandlingene. Det hevdes for det første at innklagede skulle protokollført telefonisk kontakt mellom partene, noe innklagede stiller seg uforstående til. Partene er imidlertid også uenige om hvilken kontakt som skal ha funnet sted, og klagenemnda har på denne bakgrunn ikke mulighet til å ta stilling til om protokollplikten er overtrådt.

(55)Det anføres også at det er grunn til å stille spørsmål ved om det har vært gjort forsøk på å presse prisene under henvisning til at tilbyders priser er høyere enn de øvrige leverandørenes priser. Det samme gjelder ved at samtlige leverandører, med unntak av én, etter forhandlingene, har tilbudt samme byggetid. Klagenemnda vil bemerke at det i en konkurranse med forhandlinger vil være helt naturlig at oppdragsgiver under forhandlingene forsøker å oppnå bedre priser. Dersom anførselen innebærer en påstand om at innklagede har gitt opplysninger om de andre tilbudene i strid med anskaffelsesforskriften § 11-8 (3), så er det helt udokumentert, og klagenemnda har således ikke grunnlag for å fastslå at noe slikt har skjedd.

Annullering av kontraktstildeling

(56)Innklagede annullerte kontraktstildelingen med hjemmel i forskriftens § 13-3 (2) fordi innklagede oppdaget en regnefeil som førte til at klagers pris var høyere enn det som opprinnelig var lagt tilgrunn. Klager hevder at det ikke er gitt tilstrekkelig begrunnelse om prisendringens betydning for de andre kriteriene ”byggetid, ferdigstillelsestidspunkt” og ”tilbudt nøkkelpersonell”.

(57)Det fremkommer ikke av forskriftens § 13-3 at klager har krav på begrunnelse for annullering. I klagesak 2008/9 premiss (37) kom klagenemnda til at kravet til etterprøvbarhet i lovens § 5 (3) likevel tilsa at innklagede hadde krav på en viss begrunnelse for annulleringen. En slik begrunnelse kan etter nemndas oppfatning gis direkte i forbindelse med annulleringen, eller ved den senere nye tildelingen.

(58)I dette tilfellet forklarte innklagede, i brevet av 4. november 2008, hvordan pris og de to andre tildelingskriteriene ble vurdert etter endringene. Dette må etter nemndas oppfatning være tilstrekkelig for å ivareta kravet til etterprøvbarhet i lovens § 5 (3). Klagers anførsel fører således ikke frem. Begrunnelse

(59)Innklagede begrunnet den nye tildelingen i brevet av 4. november 2008. Her ble det redegjort for de ulike tilbydernes totalpriser, og det ble gitt en oversikt over innklagedes beregning av prisen for klagers tilbud. Videre ble det angitt hvordan klager lå an i forhold til valgte leverandør på de øvrige tildelingskriteriene. Dette må anses tilstrekkelig for å oppfylle forskriftens krav i § 11-14 (1).

(60)I brev av 12. november 2008 og 26. november 2008 kom innklagede med en ny etterfølgende begrunnelse etter anmodning fra klager. Begge begrunnelsene ble gitt innenfor 15 dagers fristen i forskriftens § 11-14 (4). Det har da ingen betydning at begrunnelsen den 26. november 2008 er kommet inn etter at saken er brakt inn for klagenemnda så lenge den er gitt innenfor 15 dagers fristen. Sett i sammenheng må begrunnelsene som fremkommer av de nevnte brevene anses tilstrekkelig for å oppfylle forskriftens krav til etterfølgende begrunnelse.

Konklusjon

Nittedal kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For klagenemnda, 15. desember 2008 Bjørg Ven