KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2020/149: Lovlig avklaring av kvalifikasjonskrav VA-anlegg
Faktum
Eid kommune (nå Stad kommune) sendte 15. november 2019 en forespørsel til fem leverandører om bygg- og anleggsarbeid for opparbeiding av ca. 400 meter VA-grøft, samt legging og montering av VA-materiell. Anskaffelsens estimerte verdi var 1,3 millioner kroner ekskl. mva., og konkurransen fulgte forsyningsforskriften del I. Konkurransegrunnlaget krevde at utførende rørlegger for trykkdeler hadde fagutdanning innen rørleggerfaget og ADK1-sertifikat. Det ble også opplyst at personell med tilsvarende kunnskap/erfaring kunne godkjennes. Fire leverandører leverte tilbud innen fristen 13. desember 2019. Valgte leverandør Volda Maskin AS hadde lavest pris (kr 1 211 447), men tilbudet inneholdt verken opplysning om bruk av underleverandør eller dokumentasjon på fagbrev. Innklagede tok kontakt med Volda Maskin per telefon samme dag som fristen utløp, og sendte 7. januar 2020 en e-post der dokumentasjon ble etterspurt. Volda Maskin fremla 8. januar 2020 en forpliktelseserklæring fra Brændes Rørleggerforretning AS med vedlagt fagbrev og ADK1-sertifikat. Kontrakt ble inngått 30. januar 2020. AS Norsand, som ble rangert som nummer to, klaget og anførte at valgte leverandør skulle vært avvist.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – forsyningsforskriften del I og LOA § 4
Forsyningsforskriften (FOR-2016-08-12-975) del I inneholder ingen eksplisitte avvisningsregler. Klagenemnda fastslo at loven § 4 (LOV-2016-06-17-73) likevel oppstiller krav om at anskaffelsesprosessen er i samsvar med grunnleggende prinsipper, herunder likebehandling og forutberegnelighet. Prinsippene innebærer at oppdragsgiver «ikke uten videre har adgang til å inngå kontrakt med en leverandør som ikke oppfyller de kvalifikasjonskravene som er satt», jf. KOFA-sak 2018/207 avsnitt 15. Delkonklusjon: Manglende dokumentasjon på et kvalifikasjonskrav kan i utgangspunktet gi avvisningsplikt også under forsyningsforskriften del I, men oppdragsgiver kan utsette avvisningsavgjørelsen til etter at dialog er gjennomført.
2. Adgang til avklaringsdialog
Klagenemnda la til grunn at en dialog kan gjelde «alle sider ved tilbudene», men må holde seg innenfor likebehandlingsprinsippet i LOA § 4. Dialogen her tok sikte på å avklare om valgte leverandør disponerte nødvendig kompetanse selv eller via underleverandør – et spørsmål som ikke forbedret tilbudet økonomisk og ikke endret rangeringen av tilbyderne. Innklagede tok kontakt allerede samme dag som tilbudsfristen utløp, og fulgte opp skriftlig 7. januar 2020. Klagenemnda «kan ikke se at innklagede med dette har gjennomført en dialog i strid med prinsippet om likebehandling». Delkonklusjon: Avklaringsdialogen lå innenfor det som LOA § 4 tillater, og avvisningsplikt inntrådte dermed ikke.
3. Forpliktelseserklæringens rekkevidde
Klager anførte subsidiært at forpliktelseserklæringen fra Brændes Rørleggerforretning AS ikke var dekkende for det arbeidet som skulle utføres. Klagenemnda bemerket at en slik vurdering «krever en fagkunnskap som klagenemnda ikke besitter», og fant ikke grunnlag for å overprøve innklagedes skjønn om at forpliktelseserklæringen tilfredsstilte konkurransegrunnlagets krav. Delkonklusjon: Innklagedes faglige vurdering av forpliktelseserklæringens tilstrekkelighet ble stående.
Konklusjon
Klagenemnda kom til at Stad kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Avklaringsdialogen med Volda Maskin AS om bruk av underleverandør og dokumentasjon av ADK1-sertifikat var lovlig gjennomført innenfor rammene av likebehandlingsprinsippet i LOA § 4, og det forelå dermed ikke plikt til å avvise valgte leverandør.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at oppdragsgivere under forsyningsforskriften del I – der det ikke finnes eksplisitte avvisningsregler – likevel er bundet av likebehandlingsprinsippet i LOA § 4 ved vurdering av manglende kvalifikasjonsdokumentasjon. Samtidig illustrerer saken at adgangen til avklaringsdialog er videre under del I enn under forskriftens del II og III: En manglende opplysning om bruk av underleverandør og tilhørende dokumentasjon kan avklares i etterkant, forutsatt at avklaringen verken forbedrer tilbudet økonomisk, endrer rangeringen eller skaper ulikebehandling. Saken viser også at KOFA vil avstå fra å overprøve oppdragsgivers faglige vurderinger der nemnda selv mangler nødvendig fagkompetanse.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder:
Kvalifikasjons-/dokumentasjonskrav, avvisning av leverandør
Innklagede gjennomførte en begrenset anbudskonkurranse etter forsyningsforskriften del I for anskaffelse av bygge- og anleggsarbeid for opparbeiding av grøft samt legging og montering av VA-materiell. Klager anførte at valgte leverandør ikke oppfylte et kvalifikasjonskrav, som gav innklagede plikt til å avvise tilbudet. Klagenemnda kom til at innklagede hadde foretatt en lovlig avklaring, og at det derfor ikke forelå avvisningsplikt. Klagenemndas avgjørelse 18. september 2020 i sak 2020/149 Klager:
AS Norsand
Innklaget:
Stad kommune (Eid kommune)
Klagenemndas medlemmer:
Finn Arnesen, Alf Amund Gulsvik og Elisabeth Wiik
Bakgrunn
(1)Eid kommune, som 1. januar 2020 ble en del av Stad kommune (heretter innklagede), sendte 15. november 2019 en forespørsel til fem leverandører om å levere tilbud på et bygge- og anleggsarbeid for opparbeiding av ca. 400 meter VA-grøft, samt legging og montering av VA-materiell på Os i Nordfjordeid. Anskaffelsens verdi var estimert til 1,3 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var satt til 13. desember 2019.
(2)Punkt B2 i konkurransegrunnlaget oppstilte krav til tilbyderne. Her var det under overskriften «Røyrleggar» oppgitt: «Utførande røyrleggar for trykkdelar skal ha fagutdanning innan røyrleggarfaget og ADK 1 sertifikat.[1] Personale med tilsvarande kunnskap/erfaring kan godkjennast etter nærare avtale med VA ansvarleg.»
(3)Flere steder i konkurransegrunnlaget var det oppgitt at leverandørene skulle opplyse om det skulle benyttes underleverandør, og eventuelt opplyse om firma og for hvilket fagområde de skulle benyttes.
(4)Kontrakten ville ifølge konkurransegrunnlaget punkt B1.2.2 bli tildelt tilbudet med lavest pris.
ADK1-sertifikat gir nødvendig kompetanse til praktisk utførelse av VA-ledningsanlegg, i samsvar med de krav som lover, forskrifter, normer og standarder stiller til et moderne ledningsanlegg.
(5)Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra fire av de fem inviterte leverandørene, herunder fra Volda Maskin AS og AS Norsand (heretter klager).
(6)Ved e-post 18. desember 2019 informerte innklagede om at kontrakt var tildelt Volda Maskin AS (heretter valgte leverandør), som hadde levert tilbud med en pris på 1 211 447 kroner ekskl. mva. Klagers tilbud var rangert som nummer to med en pris på 1 570 990 kroner ekskl. mva.
(7)Klager ba den 3. januar 2020 om innsyn i tilbudet til valgte leverandør. Innklagede besvarte innsynsbegjæringen 9. januar 2020 per e-post med følgende tilleggsinformasjon: «Ved levering av tilbod hadde Volda Maskin AS utelate å opplyse om røyrleggararbeidet skulle utførast i eigen regi eller av underentreprenør. Vi har sendt epost til Volda Maskin om dette. Dei har svart at dei vil nytte underleverandør. I svaret var vedlagt forpliktelsesstadfesting frå Brændes rørleggerforretning AS med dokumentasjon av fagbrev og ADK1-sertifikat for aktuell røyrleggar. Vi har også motteke dokumentasjon for ADK1-sertifikat for to av Volda Maskin sine tilsette.»
(8)Den vedlagte forpliktelseserklæringen fra Brændes Rørleggerforretning AS var datert 8. januar 2020.
(9)Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 30. januar 2020.
(10)Klagen ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser 12. februar 2020.
(11)Nemndsmøte i saken ble avholdt 14. september 2020.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(12)Innklagede har brutt de grunnleggende prinsippene i loven § 4, ved å ikke avvise valgte leverandør. Nærmere bestemt består bruddet av at innklagede hadde plikt til å avvise valgte leverandør på grunn av manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav.
(13)Det fremgår klart av konkurransegrunnlagets punkt B2 «Krav til tilbydar» at det var stilt kvalifikasjonskrav knyttet til rørleggerarbeid. Nærmere bestemt var det stilt krav til at det kunne erklæres ansvarsrett for fag og tiltaksklasser for tiltaket, samt at det var utdypet krav til kompetanse for rørlegger.
(14)Valgte leverandør oppfylte ikke kvalifikasjonskravet ved utløp av tilbudsfristen. Det var verken opplyst eller fremlagt dokumentasjon for at valgte leverandør alene oppfylte kvalifikasjonskravet, eller om det skulle benyttes underleverandør for oppfyllelse.
(15)Subsidiært anføres det at forpliktelseserklæringen fra Brændes Rørleggerforretning AS ikke er dekkende for det arbeid som skal utføres, og at valgte leverandør derfor uansett ikke oppfyller kvalifikasjonskravet.
Innklagede har i det vesentlige anført
(16)Det bestrides at det foreligger brudd på de grunnleggende prinsipper, jf. loven § 4. Forsyningsforskriften § 19-5 åpner for innhenting av manglende opplysninger og dokumentasjon etter at tilbudsfristen er ute, så lenge dette ikke kan forbedre tilbudet økonomisk, endre rangeringen av tilbudene, eller medføre ulik behandling av tilbyderne.
(17)Det har vært lovgivers intensjon at oppdragsgiver skal ha større spillerom i anskaffelser under terskelverdi. Når forskriften åpner for etterfølgende innhenting av dokumentasjon over terskelverdi, må dette også gjelde under terskelverdi, til tross for at forskriften er taus om slik adgang etter del I.
Klagenemndas vurdering
(18)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder opparbeiding av ca. 400 meter VA-grøft, samt legging og montering av VA-materiell, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsen gjelder aktiviteter som er omfattet av forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene av 12. august 2016 nr. 975 (forsyningsforskriften) § 1-5, jf. § 1-1 bokstav c. Anskaffelsens estimerte verdi var 1,3 millioner kroner ekskl. mva. Etter sin art og verdi følger anskaffelsen dermed lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 og forsyningsforskriften del I, jf. forskriften §§ 5-1 og § 5-2 (1) bokstav b. Avvisning av valgte leverandør
(19)Klager har anført at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å ikke avvise valgte leverandør fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav.
(20)Forsyningsforskriften del I inneholder ikke regler om avvisning. Loven § 4 inneholder likevel krav til at anskaffelsesprosessen skal være i samsvar med de grunnleggende prinsippene, herunder likebehandling og forutberegnelighet. Dette innebærer at oppdragsgiver ikke uten videre har adgang til å inngå kontrakt med en leverandør som ikke oppfyller de kvalifikasjonskravene som er satt, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2018/207 avsnitt 15. En slik avgjørelse om å avvise leverandøren kan oppdragsgiver imidlertid utsette til etter det er gjennomført en eventuell dialog. Denne dialogen kan gjelde alle sider ved tilbudene, men må ligge innenfor rammene av prinsippet om likebehandling i loven § 4.
(21)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at utførende rørlegger for trykkdeler skulle ha fagutdanning innen rørleggerfaget og ADK1-sertifikat. Personale med tilsvarende kunnskap/erfaring kunne godkjennes etter nærmere avtale med VA-ansvarlig. Det skulle også opplyses om leverandørene skulle benytte seg av underleverandører for gjennomføring av kontrakten.
(22)Det er enighet om at valgte leverandør – innen utløpet av tilbudsfristen – ikke leverte dokumentasjon på at noe av det tilbudte personellet hadde fagutdanning innen rørleggerfaget. Av valgte leverandørs tilbud med vedlagte CV-er, fremgikk det bare at to av selskapets ansatte hadde ADK1-sertifikat. Det var heller ikke levert noen dokumentasjon på at de ansatte hadde tilsvarende kunnskap/erfaring som kunne
godkjennes. Tilbudet inneholdt videre ingen opplysninger om at valgte leverandør ville støtte seg på underleverandører for å oppfylle kvalifikasjonskravet.
(23)Samme dag som tilbudsfristen utløp, den 18. desember 2019, tok innklagede derfor kontakt med valgte leverandør per telefon. Samtalen gjaldt spørsmål om valgte leverandør skulle benytte seg av underleverandør, da dette ikke var opplyst om i tilbudet. Innklagede fikk da bekreftet at det skulle benyttes underleverandør for utførelse av den del av kontrakten som gjaldt rørleggerarbeid.
(24)Den 7. januar 2020 sendte innklagede e-post til valgte leverandør hvor det ble etterspurt dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Valgte leverandør ble på denne bakgrunn gitt en frist til 9. januar klokken 12.00 for å «opplyse om kva underentreprenør som vil bli nytta til rørleggararbeidet, evt. at det vert dokumentert at Volda Maskin disponerer nødvendig kompetanse i egen regi. Vi ber og om opplysningar om fagutdanning innan røyrleggarfaget og ADK1 sertifikat, eventuelt tilsvarande kunnskap/erfaring».
(25)Valgte leverandør oversendte forpliktelseserklæring fra Brændes Rørleggerforretning AS den 8. januar 2020.
(26)Klagenemnda legger etter dette til grunn at innklagede – kort tid etter utløpet av tilbudsfristen – opprettet en dialog med valgte leverandør, som fortsatte frem til 8. januar 2020, og som tok sikte på å avklare valgte leverandørs oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om «fagutdanning innen rørleggerfaget og ADK1-sertifikat», herunder om leverandøren hadde planer om å benytte seg av en underleverandør.
(27)Klagenemnda kan ikke se at innklagede med dette har gjennomført en dialog i strid med prinsippet om likebehandling i loven § 4.
(28)Klager har anført at forpliktelseserklæringen fra Brændes Rørleggerforretning AS ikke er dekkende for det arbeidet som skal utføres, og at det dermed uansett ikke var grunnlag for å konstatere at valgte leverandør oppfylte kravet om fagutdanning innen rørleggerfaget og ADK1-sertifikat.
(29)Anførselen legger opp til vurderinger som krever en fagkunnskap som klagenemnda ikke besitter. Nemnda finner på dette punkt ikke grunnlag for å overprøve innklagedes vurdering av at det arbeidet som Brændes Rørleggerforretning AS forpliktet seg til å gjennomføre, var dekkende i forhold til den beskrivelsen av oppdraget som fremgikk av konkurransegrunnlaget.
(30)Etter dette kan ikke klager gis medhold i sin anførsel om at valgte leverandør skulle vært avvist.
Konklusjon
Stad kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Alf Amund Gulsvik
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper for offentlige anskaffelser, herunder likebehandling og forutberegnelighet – hjemmel for avvisningsplikt og grense for avklaringsdialog under forsyningsforskriften del I
- Forsyningsforskriften 2016 § 1-5 — Bestemmelse om hvilke aktiviteter som er omfattet av forsyningsforskriften – brukt til å fastslå at anskaffelsen falt inn under forskriftens virkeområde
- Forsyningsforskriften 2016 § 1-1 — Virkeområde for forsyningsforskriften – bokstav c om bygg og anlegg
- Forsyningsforskriften 2016 § 5-1 — Terskelverdibestemmelse som plasserer anskaffelsen under del I
- Forsyningsforskriften 2016 § 5-2 — Nærmere om del I-anvendelsen, bokstav b – bygg og anlegg under EØS-terskel
- Forsyningsforskriften 2016 § 19-5 — Adgang til å innhente manglende opplysninger og dokumentasjon etter tilbudsfrist under del II/III – anført av innklagede som analogigrunnlag for del I
- KOFA 2018/207 — Brukt som prejudikat for at oppdragsgiver ikke uten videre kan inngå kontrakt med leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav, også under del I-regimer