KOFA 2025/0400 – EPD-krav ikke absolutt tilbudskrav

Saken gjelder:

Avvisning av tilbud. Feil i/uklart konkurransegrunnlag. De generelle kravene i § 4.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse av kontrakt for utførelse av rekkefølgekrav og forberedelser i arbeider i prosjektet H0601 Frieda Fasmers Minne. Klager anførte at dokumentasjonskravet om prosjektspesifikk EPD var et absolutt krav til tilbudene, og at valgte leverandør skulle vært avvist. Videre anførte klager at konkurransegrunnlaget var uklart og at valgte leverandør hadde fått en ulovlig konkurransefordel ved å kunne innlevere et tilbud uten prosjektspesifikk EPD for samtlige massetyper. Ingen av klagers anførsler førte frem. Klagenemndas avgjørelse 12. mai 2025 i sak 2025/0400 Klager:

Sprengningsteknikk AS

Innklaget:

Bergen kommune

Klagenemndas medlemmer:

Christina Paludan Melson, Hanne S. Torkelsen og Elisabeth Wiik

Bakgrunn:

Bergen kommune (heretter innklagede) kunngjorde i TED og Doffin 26. august 2024 en åpen anbudskonkurranse av kontrakt for utførelse av rekkefølgekrav og forberedende arbeider i prosjektet H0601 Frieda Fasmers Minne. Anskaffelsens estimerte verdi ble ikke angitt i kunngjøringen. Tilbudsfrist var 4. november 2024.

Kontrakten skulle tildeles basert på tildelingskriteriene «Pris», vektet 70 prosent, og «Kvalitet - Miljø», vektet 30 prosent. For til tildelingskriteriet «Kvalitet - Miljø» var følgende oppgitt i konkurransegrunnlaget 2.4.1. Kriterium

Kvalitet – Miljø

Ingen respons

Oppdragsgiver vil legge vekt på leverandørens kontraktspesifikke klimatiltak som bidrar til å redusere de miljømessige konsekvensene ved produksjon og utlegging av asfalt. Dokumentasjonskrav: • Utfylt vedlegg I.04 CO2 budsjett rev1 • Det skal leveres prosjektspesifikke EPDer (Enviromental Product Declaration) ihht. NS-EN 15804+A2:2019 A1-A4 og C1-C4 for hver massetype Lavest totalt CO2-utslipp gir høyest poengsum

Evaluering av kriteriet medfører at ethvert avvik fra 10 poeng (beste score) vil gi et påslag på totalsum for evaluering for å utlede en sammenligningspris. Dersom en tilbyder har en totalsum for evaluering fra prisskjema på NOK 40.000.000 vil hvert poeng avvik fra 10, medføre et påslag på NOK. 1.714.285 på totalsum for evaluering. Andre tilbudspriser kan simuleres i "simuleringsfil" tilgjengelig for nedlasting i Mercell.

Av konkurransegrunnlaget punkt 2.4.2 «Evaluering av tilbud» fulgte det at: «Dersom tilbyder ikke har besvart eller levert dokumentasjon på et kriterium vil dette medføre tildeling av null poeng».

Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede syv tilbud, herunder fra Sprengningsteknikk AS (heretter klager) og Sartor & Drange AS.

Den 20. desember ble leverandørene informert om at kontrakt var tildelt Sartor & Drange AS (heretter valgte leverandør).

Klager klaget på tildelingsbeslutningen 23. desember 2024. Innklagede avviste klagen, og fastholdt tildelingsbeslutningen 6. januar 2025. Klager opprettholdt klagen 7. januar 2025. Innklagede fastholdt avvisningen av klagen og tildelingsbeslutningen 8. januar 2025.

Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 9. januar 2025.

Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 10. mars 2025. Klagebehandling startet samme dag, jf. klagenemndsforskriften § 13.

Nemndsmøte i saken ble avholdt 5. mai 2025.

Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(10) Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å ikke avvise valgte leverandør på grunn av manglende oppfyllelse av et absolutt krav. I konkurransen ble det oppstilt et tildelingskriterium med et absolutt krav om å innlevere prosjektspesifikke EPD-er for hver massetype som viser verdi for kategori A4, noe valgte leverandør ikke tilfredsstilte. Klager unnlot å benytte den samme underleverandøren på asfalt som valgte leverandør tilbød i konkurransen, nettopp fordi denne underleverandøren ikke kunne fremskaffe prosjektspesifikk EPD for verdi A4.

(11) Uansett har innklagede brutt anskaffelsesregelverket ved å ikke på en tilstrekkelig klar måte opplyse om at det var mulig å innlevere tilbud uten prosjektspesifikke EPD-er. Innklagede har i det vesentlige anført:

(12) Innklagede har handlet i tråd med reglene for offentlige anskaffelser Konkurransegrunnlaget omtalte EPD som et dokumentasjonskrav for tildelingskriteriet «Kvalitet – Miljø». Dokumentasjonskravet er ikke et absolutt krav. Terskelen for at manglende oppfyllelse av et dokumentasjonskrav medfører plikt til avvisning er høy, og ikke til stede i denne saken. Uansett følger det uttrykkelig av konkurransegrunnlaget 2.4.4

at fullstendig manglende dokumentasjon for et tildelingskriterium skal «medføre tildeling av null poeng», og ikke avvisning.

(13) Valgte leverandør har levert EPD som ikke viser verdi for kategori A4 som gjengir utslipp av klimagasser pr. km ved transport fra produksjonssted til anleggsområdet. Innklagede vurderte rettmessig at valgte leverandør likevel har dokumentert verdi for A4 gjennom det innleverte klimabudsjettet. Klimabudsjett er like bindende som EPD ved at eventuelt mislighold av utslippsverdier er underlagt sanksjoner etter de prosjektspesifikke avvikene fra NS 8405 i konkurransen. Valgte leverandør hadde dermed levert dokumentasjon for verdi A4, selv om det var en annen dokumentasjon enn det som var forespurt i konkurransegrunnlaget. Situasjonen reguleres dermed ikke av konkurransegrunnlaget 2.4.2, slik at valgte leverandør kunne gis uttelling på tildelingskriteriet. Klagenemndas vurdering:

(14) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder utførelse av rekkefølgekrav og forberedende arbeider i prosjektet H0601 Frieda Fasmers Minne som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens estimerte verdi var ikke angitt i kunngjøringen, men det var i konkurransegrunnlaget opplyst at anskaffelsen var omfattet av forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I og del III. Klagenemnda legger derfor til grunn at, i tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven), følger anskaffelsen forskriften del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(15) Klagenemnda tar først stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å utforme et ulovlig uklart konkurransegrunnlag, ved at det ikke fremgikk tilstrekkelig klart at det var anledning til å inngi tilbud uten prosjektspesifikke EPD-er for samtlige massetyper.

(16) EU-domstolen har i sin praksis slått fast at konkurransegrunnlaget, herunder tildelingskriteriene, skal utformes klart, presist og utvetydig, slik at alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører forstår kriterienes nøyaktige innhold, og fortolker dem på samme måte, se EU-domstolens avgjørelse i sak C-42/13 Cartiera dell’Adda, premiss 44 og C-19/00 SIAC Construction, premiss 42. Dette innebærer at tildelingskriteriene, sammen med konkurransegrunnlaget for øvrig, skal gi korrekt og tilstrekkelig informasjon om anskaffelsen og forhold som har betydning for utforming av tilbudene.

(17) Utgangspunktet for tolking av anskaffelsesdokumenter er hvordan de fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, se for eksempel Høyesteretts avgjørelse i HR-2022-1964-A (Flage Maskin), avsnitt 51. Ved tolkningen må det legges stor vekt på den objektive forståelsen av ordlyden, og kontraktsdokumentene må sees i sammenheng, jf. HR-2022-1964-A (Flage Maskin), avsnitt 51 og LB-2019-85112.

(18) Under tildelingskriterier «Kvalitet – Miljø», gjengitt i sin helhet i avsnitt 2, skulle leverandørene evalueres basert på «Lavest CO2-utslipp», hvor det i vurderingen ville bli lagt vekt på «leverandørens kontraktspesifikke klimatiltak som bidrar til å redusere de miljømessige konsekvensene ved produksjon og utlegging av asfalt».

(19) For å dokumentere tildelingskriteriet skulle leverandørene fylle ut «vedlegg I.04 CO2 budsjett rev1» og levere inn «prosjektspesifikke EPDer (Enviromental Product Declaration) ihht. NS-EN 15804+A2:2019 A1-A4 og C1-C4 for hver massetype».

Følgelig skulle de prosjektspesifikke EPD-ene leveres inn sammen med klimabudsjett for å dokumentere oppfyllelse av tildelingskriteriet «Kvalitet – Miljø».

(20) Dokumentasjonskrav til tildelingskriterier er ikke absolutte krav til ytelsen. Dette henger sammen med funksjonen til dokumentasjonskrav, som er å legge til rette for oppdragsgivers evaluering av tilbudene, og å informere leverandørene om hvilke opplysninger og dokumentasjon tilbudsevalueringen vil baseres på. Oppdragsgivere kan følgelig i utgangspunktet akseptere annen dokumentasjon, så lenge tildelingskriteriet blir tilstrekkelig dokumentert.

(21) Videre er konsekvensen av at en leverandør ikke oppfyller et tildelingskriterium, herunder ikke i det hele tatt innleverer dokumentasjon for oppfyllelsen, i utgangspunktet at leverandøren får trekk i evalueringen.

(22) Etter dette har klagenemnda kommet til at det fremgikk klart og utvetydig for en normalt påpasselig og rimelig opplyst tilbyder at konkurransegrunnlaget ikke stilte et absolutt krav om innlevering av prosjektspesifikke EPD-er for samtlige massetyper. Klagers anførsel om at konkurransegrunnlaget var uklart, har dermed ikke ført frem.

(23) På bakgrunn av konklusjonen klagenemnda er kommet til like over, kan heller ikke klagers anførsel om at leverandører som ikke leverte samtlige av de etterspurte prosjektspesifikke EPD-ene skulle vært avvist, føre frem. Dette er også i tråd med at det klart fremgikk av konkurransegrunnlaget at manglende prosjektspesifikke EPD-er kun medførte en risiko for trekk i evalueringen, og ikke avvisning av tilbudet. Valgte leverandør har fått uttelling for å dokumentere verdi for kategori A4 gjennom det innleverte klimabudsjettet, noe tildelingskriteriets formulering åpner for. Valgte leverandør har derfor ikke fått en konkurransefordel ved at innklagede godtok et tilbud uten prosjektspesifikke EPD-er. Konklusjon: Bergen kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Christina Paludan Melson

───────────────────────────────────────────────────��────────