KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/50: Kvalitet som skjult tildelingskriterium – brudd
Faktum
Sandnes kommune kunngjorde 19. november 2002 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for levering av arbeidstøy og personlig verneutstyr, som avløste en eksisterende rammeavtale med Victoria AS. Konkurransegrunnlaget inneholdt en produktmatrise uten angivelse av antatt forbruk; forbruksstatistikk ble ikke innhentet fra klager og innarbeidet i matrisen før etter at tilbudene var mottatt. Tre leverandører ble vurdert som kvalifiserte, herunder klager og ICM. Tildelingskriteriene – pris, prisjusteringer, leveringsbetingelser, betalingsbetingelser, fakturering, e-handel og service – var oppgitt i ikke-prioritert rekkefølge; kvalitet fremgikk ikke som selvstendig tildelingskriterium. Under evalueringen ble ICM som eneste leverandør invitert til produktfremvisning. For regntøyet erstattet kommunen de produktene klager hadde priset i matrisen med tyngre produkter fra klagers prisliste, med den begrunnelse at det tilbudte Helly Hansen-regntøyet ble ansett å være av tynnere kvalitet og manglet sertifikat. Tilsvarende ble klagers tilbudte vernesko av kvalitet S1 erstattet med andre produkter ved prissammenstillingen for fottøy. Den justerte prisberegningen ga ICM et prisfortrinn på 4 prosent, og ICM ble tildelt kontrakten.
KOFAs vurdering
1. Forholdet mellom minstekrav og tildelingskriterier. Rettsregelen er at oppdragsgiver ved valg av tilbud bare kan legge vekt på kriterier som er angitt i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget, jf. forskrift fastsatt ved kgl.res. 15. juni 2001 om offentlige anskaffelser (FOA 2001) § 10-2 (2). KOFA skiller mellom minstekrav til kvalitet – hvis tilbud ikke oppfyller disse, skal det avvises – og tildelingskriterier, som utelukkende kan bestå av kunngjorte kriterier. Konkurransegrunnlaget stilte minstekrav til levetid, slitestyrke, smuss- og vannavvisende egenskaper samt varmebestandighet for arbeidstøyet. Siden ingen tilbud ble avvist, la KOFA til grunn at disse minstekravene var oppfylt. Delkonklusjon: Kvalitetsforskjeller utover minstekravene kunne ikke tillegges vekt under evalueringen når kvalitet ikke var angitt som tildelingskriterium.
2. Evaluering av regntøy. Rettsregelen er den samme, med det tillegg at kvalitet heller ikke kan vektlegges indirekte ved å substituere tilbudte produkter med andre produkter fra leverandørens katalog. KOFA fant at kommunen nettopp gjorde dette: i stedet for å legge klagers tilbudte og prisatte Helly Hansen-regntøy til grunn, ble tyngre og dyrere produkter fra klagers prisliste innarbeidet i matrisen. KOFA karakteriserer dette som indirekte kvalitetsvekting og slår fast at det var «avgjørende for at Victoria kom dårligere ut enn ICM prismessig». Delkonklusjon: Fremgangsmåten ved evalueringen av regntøy var i strid med FOA 2001 § 10-2 (2).
3. Evaluering av fottøy. KOFA la til grunn at årsaken til at prisene i kommunens beregning ikke samsvarte med klagers tilbudte priser på verneskotøy, heller ikke her skyldtes feilføring, men at kommunen i realiteten hadde byttet ut tilbudt skotøy (kvalitet S1) med andre produkter fordi man ønsket å sammenligne like kvaliteter. Også dette utgjorde indirekte vekting av et ikke-kunngjort kriterium. Delkonklusjon: Evalueringen av fottøy var på samme grunnlag i strid med FOA 2001 § 10-2 (2).
4. Utelatelse av verneutstyr fra prismatrisen. KOFA oppstilte en generell norm om at utvelgelsen av produkter i matrisen skal være «saklig og forsvarlig», og at de utvalgte produktene skal gi et representativt bilde av forventede faktiske kostnader. Siden verneutstyr utgjorde en liten andel av anskaffelsen, fant KOFA at utelatelsen fra matrisen var innenfor oppdragsgivers skjønnsmargin. Delkonklusjon: Intet brudd på dette punkt.
5. Likebehandling ved produktfremvisning. KOFA understreket at likebehandlingsprinsippet gjelder alle leverandører, og at kommunens kjennskap til klagers produkter gjennom en eksisterende rammeavtale ikke uten videre kompenserer for at kun én leverandør ble invitert til fremvisning – særlig fordi det viste seg at klagers tilbudte regntøy var av annen type enn det kommunen hadde kjøpt tidligere. KOFA trakk frem dette momentet, men konklusjonen om regelbrudd ble avgrenset til forholdet rundt tildelingskriteriene.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Sandnes kommune hadde brutt FOA 2001 § 10-2 ved evalueringen av tilbudt regntøy og fottøy. Kommunen hadde i realiteten lagt vekt på kvalitetsforskjeller gjennom produktsubstitusjon i prismatrisen, selv om kvalitet ikke var angitt som tildelingskriterium. Øvrige anførsler – om utelatelse av verneutstyr fra matrisen og likebehandling ved produktfremvisning – førte ikke til selvstendig bruddkonklusjon.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at skillet mellom minstekrav til ytelsen og tildelingskriterier er skarpt: kvalitetskrav som ikke er angitt som tildelingskriterium, kan ikke tillegges vekt verken direkte eller indirekte under evalueringen. Det er heller ikke adgang til å substituere leverandørens tilbudte og prisatte produkter med andre produkter fra katalogen med den hensikt å sammenlikne «ekvivalente» kvaliteter, dersom kvalitet ikke er kunngjort som kriterium. Avgjørelsen viser videre at oppdragsgiver bør angi tilstrekkelig detaljerte produktspesifikasjoner – inkludert kvalitetsklasser – i konkurransegrunnlaget dersom kvalitet ønskes vektlagt, og at produktutvalget i prismatriser skal gi et representativt bilde av faktisk forbruk.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2003/50 Sandnes kommune
Innklaget: Sandnes kommune
Klager: Victoria AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klagenemndas avgjørelse 15. mai 2003 i sak 2003/50 Klager: Victoria AS Pb. 84, Godvik
Innklaget: Sandnes kommune Pb. 583 4305 Sandnes Klagenemndas medlemmer: Bjørg Ven, Inger Marie Dons Jensen, Andreas Wahl. Saken gjelder: Tildelingskriterier. Krav til kvalitet på ytelsen. Evaluering av tilbud. Bakgrunn: Sandnes kommune (heretter kalt ”innklagede”) kunngjorde 19.11.2002 en anskaffelse av arbeidstøy og personlig verneutstyr i Norsk Lysingsblads elektroniske database (”DOFFIN”). Bakgrunnen for kunngjøringen var at dagens rammeavtale mellom innklagede og Victoria AS (heretter kalt ”klager”) om levering av arbeidstøy og personlig verneutstyr utløp 1.3.2003. Anskaffelsen ble kunngjort som en åpen anbudskonkurranse, og det ble opplyst at det ville bli inngått en rammeavtale for to år, med mulighet for forlengelse i ”1+1 år”.
Innklagede utarbeidet et eget konkurransegrunnlag for anskaffelsen. Det ble her opplyst at leverandørene må kunne tilby et produktsortiment som dekker kommunens behov. Konkurransegrunnlaget inneholdt en matrise med angivelse av et utvalg produkter. Leverandørene ble bedt om å levere inn tilbud med priser for de utvalgte produktene, i tillegg til å levere produktkatalog for det totale produktspekteret. Antatt forbruk av det enkelte produkt var ikke tatt inn i matrisen. Klager skulle i henhold til den eksisterende rammeavtalen med innklagede oversende dette hvert halvår. Statistikk ble imidlertid først oversendt 6.2.2003, og antatt forbruk ble derfor først lagt inn i matrisen etter at tilbudene var mottatt. Matrisen i konkurransegrunnlaget var utformet på følgende måte når det gjaldt regntøy og vernefottøy/fottøy: ”Produktspekteret bør inkludere men ikke være begrenset til: Produkt Klasse Standard Eget design Regnbukse CE klasse 2 NS-EN 471 Regnbukse grønn …………… osv. med spesifikasjon av en rekke produkter. Konkurransegrunnlaget opplyste videre når det gjaldt arbeidstøyet at: ”Alle produkter skal være av tilfredsstillende kvalitet… Stoffkvalitet: Sandnes kommunes CE merkede arbeidstøy skal være i henhold til NS-EN471 og være merket med antall vask plagget er godkjent for. Følgende sertifikater skal vedlegges tilbudet: EU-sertifikat på tekstilet EU-sertifikat på refleks
EU-sertifikat på det ferdige produktet. Avdeling for park og utemiljø skal ha arbeidstøy i henhold til sortiment og kvalitet beskrevet i vedlegg 2 (Blåkläder eller tilsvarende). Øvrig arbeidstøy skal ha en stoffkvalitet som er smuss og vannavstøtende og tåle vask opptil 85C. For alt arbeidstøy gjelder at stoffkvalitet – inklusive fôr, skal være av en slik kvalitet at det tåler normal bruk. Alle plagg skal leveres med solide sømmer og være vedlikeholdsmerket. Stoffprøve(r) skal vedlegges tilbudet.” Vedlegg 2 viste til fire eksempler på arbeidstøy, men ikke til regntøy eller fottøy. Det ble imidlertid opplyst at tilbudt vernefottøy skal være konstruert og utformet i henhold til ”NSEN 345 – Spesifikasjon for sikkerhetssko til yrkesbruk”. Det var i konkurransegrunnlaget tatt inn et eget punkt om ”Garanti, avvisninger, retur”, hvor det fremgikk at: ”Dersom produkter ikke tilfredsstiller forventet kvalitet (normal levetid), skal dette produktet erstattes med et tilsvarende produkt til samme pris”. Det ble opplyst at innklagede ville velge det økonomisk mest fordelaktige tilbud, basert på: ”Pris”, ”Prisjusteringer”, ”Leveringsbetingelser”, ”Betalingsbetingelser”, ”Fakturering til Sandnes kommune”, ”E-handel” og ”Service, opplæring og teknisk bistand”. Kriteriene var oppgitt i ikke-prioritert rekkefølge, og ble nærmere beskrevet i egne punkter. Når det gjaldt kriteriet pris, ble det opplyst at: ”Priser oppgis under punkt 4. Prisskjema. Priser på beslektede produkter som ikke er listet under punkt 4. Prisskjema, ønskes tilbudt med faste rabattsatser referende til tilbyders grunnprisliste, som vedlegges tilbudet”. Punkt 4. Prisskjema benyttet samme produktangivelsene som matrisen i konkurransegrunnlaget som beskrev ytelsen. Kolonnen for ”eget design” var imidlertid byttet ut med en kolonne hvor leverandørene kunne fylle ut pris.
Det ble levert inn syv tilbud innen tilbudsfristens utløp. Tre av leverandørene som leverte inn tilbud ble vurdert som kvalifiserte, herunder klager og ICM. Begge hadde oppgitt priser på den type produkter som var etterspurt. I ICMs tilbud var det opplyst at regntøyet var produsert av Aalesund Oljekledefabrikk AS, og det var vedlagt et sertifikat som viste samsvar med EN 471:1994 og EN 343:95 standardene. I klagers tilbud var det ved beskrivelsen av regntøyet vist til den vedlagte produktkatalogen. Klagenemnda kan ikke se at henvisningen gjaldt noe spesifikt produkt i katalogen. Den må oppfattes som en generell henvisning til produktene i den aktuelle produktgruppen. Evalueringen av tilbudene: Før evalueringen av tilbudene ble ICM invitert til å vise frem sine modeller og produkter. For øvrig la innklagede til grunn et antatt årlig forbruk for de enkelte produkttypene i matrisen ved vurderingen av hvilken samlet pris leverandørene hadde tilbudt for sine produkter. Antatt årlig forbruk ble beregnet som et gjennomsnitt av årlig forbruk de to foregående år. I note til prissammenligningen for regntøyet var følgende kommentar knyttet til tilbudet fra klager: ”Lagt inn priser for det regntøy vi har kjøpt til nå – tilbudt nettopris for tynnere regntøy. For øvrig manglet sertifikat på regntøy.” Innklagede la til grunn en forskjell i pris på 4% i ICMs favør. De øvrige tildelingskriteriene er evaluert i forhold til om de er godkjent eller ikke. Både tilbudene fra klager og ICM ble ansett for å tilfredsstille de øvrige kriteriene. Anførsler: Klagers anførsler: Klager anfører at innklagede har brutt kravet om likebehandling når bare ICM har fått vise frem sine modeller og produkter.
Klager anfører også at det ikke er opplyst noen krav til vekt og kvalitet på regntøyet i konkurransegrunnlaget. Det tilbudte produktet er godkjent Helly Hansen regntøy og er av bra kvalitet. Innklagede kan da ikke legge til grunn en annen kvalitet uten at klager har fått gitt spesialpriser på regntøy av slik kvalitet. Videre anfører klager at det er lagt til grunn feil priser i matrisen ved utregning av tilbudte priser på fottøy. Endelig anføres det at forbruk av verneutstyr burde vært tatt med i vurderingen av tilbudene. Dette er tilbud hvor klager anfører å ha lavere priser enn konkurrentene. Ved at dette er utelatt i vurderingen, blir ikke bildet av de tilbudte priser korrekt. Innklagedes anførsler: Innklagede bestrider å ha brutt lov om offentlige anskaffelser. Innklagede er kjent med klagers produkter og modeller gjennom den eksisterende rammeavtalen. Innklagede anfører derfor at det ikke innebærer noe brudd på likebehandlingsprinsippet at klager ikke er invitert til å vise frem sine modeller og produkter. Innklagede opplyser at det er forsøkt å legge vekt på tilnærmet like produkter og kvaliteter i sammenligningen av tilbudene. Tilbudt regntøy fra Helly Hansen var av tynnere kvalitet enn det kommunen har kjøpt fra klager siste tre år, og det var ikke vedlagt sertifikat på EN-471 godkjenning. For å være sikker på at det ble sammenlignet produkter av tilsvarende kvalitet, er det lagt inn tilbudte priser for tyngre kvalitet i henhold til tilbudet (prisliste – rabatt). Personlig verneutstyr er en liten produktgruppe og er derfor ikke tatt med i sammenligningen. Når det gjelder vernesko, erkjenner innklagede at spesifiseringen burde vært klarere, da det finnes flere kvaliteter innen hver klasse. Tilbudt vernesko fra klager er av kvalitet S1, og vernesko fra ICM er av kvalitet S2. I matrisen er det tatt utgangspunkt i prisliste minus tilbudt rabatt (”nettopriser”) for tilsvarende kvalitet (S1) for to produkter fra ICM. For klager er det benyttet nettopriser for fire produkter.
Klagenemndas vurdering: Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15.11.2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransegrunnlaget oppstiller visse minstekrav til kvalitet på regntøy og fottøy. For begge produktkategorier kan det utledes av konkurransegrunnlaget en forutsetning om at produktene skal oppfylle rimelige forventninger med hensyn til levetid og slitestyrke ved normal bruk. Utover dette er det stilt krav til smuss- og vannavstøtende egenskaper for regntøyet, og krav om at det skal tåle vask på opptil 85C. For øvrig er det så langt klagenemnda kan se ikke stilt krav til kvalitet. Dersom produktene ikke oppfyller minstekravene, skal tilbudet avvises. Her er tilbudene ikke avvist, og klagenemnda legger derfor til grunn at minstekravene var oppfylt. Ved valg av tilbud kan oppdragsgiver for øvrig bare legge vekt på de kriterier for valg av tilbud som er angitt i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Kvalitet var her ikke oppgitt som tildelingskriterium, verken for regntøy eller fottøy. Klagenemnda finner etter dette at innklagede ikke kunne ta hensyn til forskjeller i kvalitet ved evalueringen av tilbudene. Når kvalitet ikke er angitt som tildelingskriterium, kan kvalitet heller ikke indirekte vektlegges ved å bytte ut de produkter som er tilbudt med andre produkter fra vedkommende leverandør. Når innklagede likevel gjorde dette, var det utslagsgivende for at Victoria kom dårligere ut enn ICM prismessig. Klagenemnda finner at denne fremgangsmåte er i strid med kravet om å opplyse i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget alle kriterier som vil bli lagt til grunn ved valg av tilbud, jf. forskrift fastsatt ved kgl. res. 15.6.2001 om offentlige anskaffelser § 10-2 (2). Heller ikke prisene som er lagt til grunn ved evalueringen av tilbudet på fottøy, er i samsvar med de priser klager har oppgitt i sitt tilbud. Klagenemnda legger til grunn at årsaken også her er at innklagede har byttet ut tilbudt skotøy med annet skotøy i produktkatalogen, fordi man i realiteten vektla kvalitet. Også for fottøy finner klagenemnda at innklagedes vurdering er i strid med forskrift fastsatt ved kgl. res. 15.6.2001 om offentlige anskaffelser § 10-2 (2), jf. drøftelsen ovenfor. Oppdragsgivers utvelgelse av produkter i matrisen for beregning av tilbudsprisene skal være saklig og forsvarlig. Det avgjørende vil være om det kan forventes at de utvalgte produktene vil gi et representativt bilde på de forventede faktiske kostnadene knyttet til innkjøpene. Siden
verneutstyr utgjør en liten andel av den aktuelle anskaffelsen, kan ikke klagenemnda se at det var i strid med regelverket å ikke ta med verneutstyret i matrisen. Når det gjelder anførselen om at likebehandlingsprinsippet er brutt ved at klager ikke fikk anledning til å fremvise sine produkter, har kommunen hevdet at dette var unødvendig fordi de kjente produktene etter tre års samarbeid. Ikke desto mindre er det viktig at prinsippene om lik behandling av alle blir fulgt. Klagenemnda har f. eks. merket seg at det Helly Hansen regntøy klager hadde tilbudt og priset i matrisen, ifølge innklagedes egen anførsel var av annen og tynnere kvalitet enn det kommunen har kjøpt fra klager til nå. Man kan således ikke se bort fra at det kommer frem opplysninger av betydning på det slikt møte. Konklusjon: Sandnes kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 10-2 ved evalueringen av tilbudt regntøy og fottøy ved anskaffelse av rammeavtale for arbeidstøy og personlig verneutstyr. For klagenemnda 16.5.2003 Andreas Wahl
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 10-2 — Krav om at alle kriterier for valg av tilbud skal fremgå av kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget; brudd konstaters ved at kvalitet ble indirekte vektlagt gjennom produktsubstitusjon
- FOA 2001 § 6 — Forskrift 15.11.2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – klagers saklige klageinteresse som deltaker i konkurransen