KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/60: Fredrikstad – ulovlige tildelingskriterier
Faktum
Fredrikstad kommune kunngjorde høsten 2002 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for slamtømmingstjenester – herunder tømming av oppsamlingstanker, spyle- og sugetjenester for vann og avløp samt for vei. To tilbud ble mottatt: Onyx Industriservice AS (daværende Oslo og Follo Miljø AS) med en samlet pris på kr 2 458 399 og Pettersen & Pinderød AS med kr 2 551 985. Kommunen tildelte innledningsvis kontrakten delt mellom de to leverandørene, men annullerte tildelingen da klager påpekte at konkurransegrunnlaget ikke åpnet for oppdeling. Etter ny evaluering ble Pettersen & Pinderød AS tildelt hele kontrakten som «det økonomisk mest fordelaktige tilbudet». I begrunnelsen fremgikk det at prisdifferansen ikke ble tillagt avgjørende vekt på grunn av usikkerhet om volum, at vinnerleverandørens lokalisering i kommunen ble vurdert positivt under miljøkriteriet, at vinnerleverandørens kjennskap til tømmingspunktene fra et tidligere kontraktsforhold ble vektlagt, og at klagers firmapresentasjon ble tolket slik at klager ikke kunne overholde kravet om maksimal responstid på to timer ved ikke-planlagte tømminger.
KOFAs vurdering
1. Tildelingskriteriet «miljøhensyn» og vektlegging av leverandørenes lokalisering. Rettsregelen følger av FOA 2001 § 10-2(2): oppdragsgiver plikter å oppgi samtlige tildelingskriterier i kunngjøring eller konkurransegrunnlag, og kan ikke vektlegge kriterier som ikke er oppgitt der. Klagenemnda tolket denne bestemmelsen slik at kriteriene dessuten må være formulert på en måte som gjør at «alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører» kan tolke dem på samme måte. Det avgjørende faktum var at innklagede i brev av 6. mars 2003 eksplisitt hadde begrunnet valget med at vinnerleverandørens «hovedkontor ligger i kommunen slik at miljøsiden vil bli lite belastet ved tiltransport av utstyr». Klagenemnda fastslo at lokalisering av hovedkontor ikke kan subsumeres under tildelingskriteriet «miljøhensyn», og at vektleggingen dessuten var i strid med forbudet mot diskriminering på grunnlag av lokal eller nasjonal tilhørighet. Delkonklusjon: brudd på FOA 2001 § 10-2(2).
2. Likebehandling og erfaringer fra tidligere kontraktsforhold. Rettsregelen er likebehandlingsprinsippet i FOA 2001 § 3-1(2), supplert av Høyesteretts dom i Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus-dommen). Klagenemnda tolket dette slik at oppdragsgiver plikter å «se bort fra de erfaringer én av deltakerne i konkurransen har gjort seg i tidligere kontraktsforhold». Det avgjørende faktum var at kommunens interne innstilling vektla at Pettersen & Pinderød AS hadde «drevet et registreringsarbeid i den perioden de har vært leverandør», noe som sikret kommunen et komplett kartverk over tømmingspunktene. Delkonklusjon: brudd på likebehandlingsprinsippet i FOA 2001 § 3-1(2).
3. Feil faktisk grunnlag for evalueringen av responstid. Rettsregelen er kravet til forsvarlig og likebehandlende evaluering, jf. FOA 2001 § 3-1(2). Klagenemnda la til grunn at tilbudsteksten – der klager uttrykkelig aksepterte alle konkurransegrunnlagets betingelser inkludert toTimerskravet – måtte gå foran en generell opplysning i firmapresentasjonen om at firmaet «vil kunne være på stedet i løpet av få timer». Det avgjørende var at kommunen selv hadde presisert at toTimerskravet kun gjaldt innenfor ordinær arbeidstid, og at den aktuelle opplysningen i firmapresentasjonen rettet seg mot kvelds- og nattetid. Begrunnelsen for tildelingen ble i tillegg funnet «så vidt inkonsekvent» at den «levner alvorlig tvil» om evalueringen var forsvarlig, ettersom responstidsargumentet relaterte seg til den delen av kontrakten klager opprinnelig ble tildelt. Delkonklusjon: evalueringen bygget på feil faktisk grunnlag i strid med likebehandlingskravet.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med brudd på regelverket på alle tre anførte punkter. Fredrikstad kommune (1) tolket tildelingskriteriet «miljøhensyn» for vidt ved å innberegne leverandørens lokalisering, (2) brøt likebehandlingsprinsippet ved å vektlegge kjennskapen til tømmingspunktene som den valgte leverandøren hadde ervervet gjennom et tidligere kontraktsforhold, og (3) la til grunn et feil faktisk grunnlag ved evalueringen av klagers responstid.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer tre typetilfeller som går igjen i anskaffelsespraksis. For det første er det ikke adgang til å la geografisk nærhet eller lokal forankring inngå som et positivt vurderingsmoment under et oppgitt tildelingskriterium, med mindre dette er eksplisitt og tilstrekkelig presist angitt i konkurransegrunnlaget. For det andre bekrefter nemnda Nucleus-doktrinen: kunnskap eller infrastruktur som én leverandør har opparbeidet gjennom et tidligere oppdrag for samme oppdragsgiver, er konkurransefortrinn som ikke kan vektlegges uten å bryte likebehandlingsprinsippet. For det tredje understrekes at evalueringen må bygge på en korrekt lesning av tilbudsdokumentene i sin helhet – der tilbudstekstens uttrykkelige aksept av krav går foran generelle opplysninger i firmapresentasjon.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2003/60 Fredrikstad kommune
Innklaget: Fredrikstad kommune
Klager: Onyx Industriservice AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klagenemndas avgjørelse 4. august 2003 i sak 2003/60 Klager: Onyx Industriservice AS (Oslo og Follo Miljø AS) Tomteveien 20 1454 Fagerstrand Innklaget: Fredrikstad kommune
1602 Fredrikstad Klagenemndas medlemmer: Morten Goller, Siri Teigum, Bjørg Ven Saken gjelder: Forsvarlig vurdering av tildelingskriteriene, feil faktisk grunnlag for evalueringen.
Bakgrunn
Fredrikstad kommune (heretter kalt ”innklagede”) kunngjorde høsten 2002 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av slamtømmingstjenester. Oppdraget besto av tre typer tjenester, nærmere bestemt tømming av oppsamlingstanker, spyle- og sugetjenester for vann og avløp, og spyle- og sugetjenester for vei. Formålet med konkurransen var å inngå en rammeavtale med en leverandør for leveranse til virksomheter og brukersteder i kommunen. Av konkurransegrunnlaget fremgikk at kontrakten ville bli tildelt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tildelingskriteriene ble opplyst å være ”bl.a.pris, kvalitet, service, miljøhensyn og leverandørenes økonomiske situasjon”. Det fremgikk uttrykkelig at tildelingskriteriene ikke var oppgitt i prioritert rekkefølge.
I konkurransegrunnlaget, under overskriften ”Oppdragsgivers krav til leverandøren”, var det opplyst at innklagede la stor vekt på miljøeffektive innkjøp. I den forbindelse listet konkurransegrunnlaget opp en rekke krav til leverandørene, bl.a. til redegjørelser for bruk av miljømerkeordninger, bruk av resirkulert materiale osv. Innen tilbudsfristen den 31.11.2002 fikk innklagede inn to tilbud. Oslo og Follo Miljø AS, som senere har skiftet navn til Onyx Industriservice AS (heretter kalt ”klager”), leverte et tilbud med samlet tilbudspris på 2.458.399 kroner. Pettersen & Pinderød AS leverte et tilbud med tilbudspris på 2.551.985 kroner. Klager ble i brev av 18.12.2002 meddelt at innklagede hadde delt opp kontrakten, og tildelt klager spyle- og sugetjenester for vei. Pettersen & Pinderød AS var tildelt tjenestene ”slam(renovasjon)” og spyle- og sugetjenester for vann og avløp. Klager gjorde deretter innklagede oppmerksom på at konkurransegrunnlaget ikke åpnet for å dele opp kontrakten, hvorpå innklagede annullerte tildelingen. Etter en ny vurdering ble klager meddelt at innklagede hadde vurdert tilbudet fra Pettersen & Pinderød AS som det økonomisk mest fordelaktige. Det ble opplyst at ”Tildelingen er foretatt etter kriteriene i anbudsdokumentet. Her var det angitt det totaløkonomisk mest fordelaktige, det er ut fra disse kriteriene tildelingen er foretatt. I vurderingen er pris et element her var det marginale forskjeller hvor Onyx var noe lavere, men da vi ikke har absolutte verdier er det foretatt en skjønn i saksbehandlingen. Det samme er gjort på de øvrige kriterier”. Klager påklaget beslutningen til innklagede, og i korrespondansen som fulgte fremkommer det blant annet at prisdifferansen mellom tilbudene ikke ble tillagt vekt fordi det var ”knyttet en del usikkerhet angående bla. volum”. Det valgte tilbudet hadde videre blitt vurdert som noe bedre under tildelingskriteriet service, ettersom klager i sin firmapresentasjon hadde oppgitt å ”være på stedet få timer fra innkommet ordre”. Konkurransegrunnlaget satte to timer som maksimal tidsramme for gjennomføring av ikke-planlagte tømming av sluk. Videre fremgår det av brev fra innklagede av 6.3.2003 at ”Under miljø har Pettersen og Pinderød en fordel ved at hovedkontor ligger i kommunen slik at miljø siden vil bli lite belastet ved tiltransport av utstyr”.
I en intern innstilling utarbeidet av innklagede fremgår det at ”Det innstilles på Pettersen & Pinderød. Det er liten prisdifferanse og 70% av anbudet dekkes innenfor en gruppe. På denne gruppen er det helt marginal forskjell… De øvrige kriteriene er miljø, service , kvalitet Det vurderes her at service og kvalitet vil være høy hos Pettersen & Pinderød. Begrunnelsen er at disse har drevet et registeringsarbeide i den perioden de har vært leverandør. Dette sikrer kommunen lite timeforbruk og sikkerhet for at tømmepunkter er registrert. Miljøaspektet framkommer til fordel Pettersen & Pinderød fordi de har kort vei til oppdragssted og forurenser derfor lite det ytre miljø. Tilsvarende vurderinger er foretatt mot Follo miljø og valget er derfor Tatt ut fra en totaløkonomisk vurdering”.
Anførsler
Klagers anførsler
Innklagede hadde ikke anledning til å legge vekt på hvor leverandørene hadde sitt hovedkontor, da dette ikke er oppgitt som et tildelingskriterium i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. I alle tilfeller har klager et avdelingskontor i kommunen, hvilket medfører at de miljømessige belastningene som følge av transport holdes lave. Innklagede hadde heller ikke adgang til å legge vekt på at den valgte leverandøren hadde et komplett kartverk over tømmingspunkter som følge av et tidligere kontraktsforhold med innklagede. Erfaringer fra tidligere kontraktsforhold var ikke angitt som et tildelingskriterium i konkurransegrunnlaget, og vil også utestenge øvrige leverandører fra konkurransen. Innklagedes vurdering av klagers responstid var feilaktig. Klager hadde i sitt tilbud godtatt alle konkurransegrunnlagets krav, inkludert kravet om at ikke-planlagte tømming av sluk skal være gjennomført innen to timer. Den generelle opplysningen i firmapresentasjonen om at
firmaet kunne være på stedet i løpet av få timer ved ordrer på kvelds- og nattetid, var ikke ”en direkte del” av tilbudet. I alle fall må anbudsbrevet, som klager uttrykkelig har godtatt, gå foran opplysningen i firmapresentasjonen. Innklagedes begrunnelse for tildeling av kontrakt vitner om at vurderingen ikke har vært forsvarlig. Enkelte punkter som blir trukket fram som negative i klagers tilbud refererer seg til den delen av kontrakten klager i første omgang ble tildelt. Det synes derfor underlig at disse argumentene kan begrunne hvorfor klager ikke skal tildeles kontrakten.
Innklagedes anførsler
Pris ble ikke utslagsgivende i tildelingsvurderingen da det kun var marginale prisforskjeller mellom de to tilbudene. Det ble derimot lagt avgjørende vekt på maksimal responstid ved ikke-planlagte tømming av sluk. På dette punktet var klagers tilbud uklart, og av den grunn ble det valgte tilbudet vurdert som bedre. Det ble videre lagt vekt på at klager måtte påregne lange transportetapper, noe som medførte en belastning på det ytre miljø. Utover dette er det ikke lagt vekt på hvor leverandørene har sitt hovedkontor. Det ble ikke lagt særlig vekt på at den valgte leverandøren kjente til alle tømmingspunktene fra det tidligere kontraktsforholdet med innklagede. Innklagede anfører at den ”eneste og marginale forskjell på dette punkt var derfor den nesten spøkefullt nevnte tanke på at oppdragsgiver nå ble spart for en smule innføring”.
Klagenemndas vurdering
Klager har deltatt i den aktuelle konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15.11.2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Det er på det rene at kontraktens verdi overstiger EØS’ terskelverdier. Anskaffelsen reguleres således av forskrift 15.6.2001 om offentlige anskaffelser del I og II. Tildelingskriterier – lokaliseringen av leverandørenes hovedkontor
Når valg av tilbud skal foretas på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, plikter oppdragsgiver å oppgi alle tildelingskriteriene som vil bli lagt til grunn i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget, jf. § forskriftens § 10-2(2). Dette medfører at oppdragsgiver ikke har adgang til å vektlegge andre tildelingskriterier enn de som fremkommer av kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Tildelingskriteriene skal være formulert på en slik måte at det er mulig for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører å tolke kriteriene på samme måte. Lokaliseringen av leverandørenes hovedkontor kan etter dette ikke falle inn under tildelingskriteriet ”miljøhensyn”. Det vil videre være i strid med forbudet mot diskriminering på grunnlag av lokal eller nasjonal tilhørighet å legge vekt på lokaliseringen av leverandørenes hovedkontor. I sitt tilsvar inngitt til klagenemnda avviser innklagede å ha lagt vekt på hvor leverandørene administrativt hørte til. Det fremgår imidlertid av brev av 6.3.2003 fra innklagede til klager at dette forholdet har blitt tillagt en viss vekt. Tildelingskriterier – vektlegging av tidligere kontraktsforhold Det fremgår av sakens dokumenter at innklagede har lagt vekt på at den valgte leverandøren i et tidligere kontraktsforhold med innklagede har drevet registreringsarbeide over tømmingssteder, og derfor har god kjennskap til disse. Kravet til likebehandling i forskriftens § 3-1(2) medfører imidlertid at innklagede plikter å se bort fra de erfaringer én av deltakerne i konkurransen har gjort seg i tidligere kontraktsforhold, jf Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus-dommen). Innklagede har følgelig brutt likebehandlingsprinsippet ved å vektlegge at Pettersen & Pinderød AS har god kjennskap til aktuelle tømmingssteder. Evalueringen – responstid ved ikke-planlagte tømming av sluk Under tildelingskriteriet ”service” opplyser innklagede at det har blitt tillagt avgjørende vekt at klagers tilbud inneholdt en opplysning om at klager i hovedsak vil kunne være på stedet i løpet av få timer. Denne opplysningen fremkommer under klagers generelle presentasjon av firmaet, og retter seg kun mot ikke-planlagte tømminger på kvelds- og nattetid. Innklagede har selv presisert i brev til leverandørene at kravet om maksimal responstid på to timer kun gjelder innenfor ordinær arbeidstid, og at det aksepteres noe lengre responstid resten av døgnet. I tillegg har klager, i selve tilbudsteksten, uttrykkelig akseptert alle konkurransegrunnlagets betingelser, herunder tidsgrensen på to timer ved ikke-planlagte tømming av sluk. Klagers tilbud må således anses å være i tråd med konkurransegrunnlagets forutsetninger.
Klagenemnda finner etter dette at det faktiske grunnlaget for innklagedes evaluering var feil. Innklagede har således handlet i strid med kravet til likebehandling av leverandørene. Saklig og forsvarlig vurdering Innklagede informerer i brev av 18.12.2002 om at ”ut fra en totaløkonomisk vurdering” er klagers tilbud valgt innenfor området ”Spyle og sugetjenester (vei)”. Denne tildelingen ble annullert. Av innklagedes tilsvar inngitt til klagenemnda, fremgår det at i den etterfølgende evalueringen ble klagers opplysninger om responstid ved ikke-planlagte tømming av sluk innen området spyle- og sugetjenester (vei) tillagt avgjørende betydning i beslutningen om å tildele Pettersen & Pinderød AS kontrakten. Klagenemnda finner begrunnelsen så vidt inkonsekvent at den levner alvorlig tvil med hensyn til om innklagede har foretatt en forsvarlig vurdering av tilbudene i relasjon til de oppgitte tildelingskriteriene.
Konklusjon
Fredrikstad kommune brøt regelverket ved å henføre hensynet til lokaliseringen av leverandørenes hovedkontor under tildelingskriteriet miljøhensyn. Fredrikstad kommune handlet i strid med kravet til likebehandling ved å legge vekt på at den valgte leverandøren, som følge av et tidligere kontraktsforhold med kommunen, hadde et komplett kartverk over aktuelle tømmingssteder. Fredrikstad kommune la til grunn feil faktisk grunnlag ved å forutsette at Onyx Industriservice AS ikke tilfredsstilte konkurransegrunnlagets krav til maksimal responstid ved ikke-planlagte tømming av sluk. For klagenemnda, Bjørg Ven, 5.8.2003
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 10-2 — Plikt til å oppgi alle tildelingskriterier i kunngjøring eller konkurransegrunnlag ved valg basert på det økonomisk mest fordelaktige tilbud
- FOA 2001 § 3-1 — Likebehandlingsprinsippet; forbud mot diskriminering på grunnlag av lokal eller nasjonal tilhørighet
- FOA 2001 § 6 — Klagenemndforskriften 15.11.2002 § 6: saklig klageinteresse og klagefrist