KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/93: Kjemikaliefri slamtømming – teknisk krav lovlig
Faktum
Målselv kommune forsøkte våren 2003 å inngå kontrakt om slamtømming direkte med Senja Avfallsselskap IKS (SA), et interkommunalt renovasjonsselskap der kommunen hadde eierandel. Etter klage til EFTAs overvåkingsorgan stanset kommunen prosessen og gjennomførte en konkurranse, som ble kunngjort i DOFFIN 12. mars 2003. Konkurransegrunnlaget krevde kjemikaliefri avvanning av om lag 1 450 slamavskillere. Løkse AS, som bruker kjemikaliet polymer i sine KSA MOOS-biler, leverte ett tilbud basert på kjemikaliefri metode og ett alternativt tilbud med polymer. SA leverte laveste pris og ble valgt. Løkse AS klaget til KOFA med anførsel om at kravet om kjemikaliefri avvanning var usaklig motivert og tilpasset SA, som benyttet det alternative MDU-avvanningssystemet. Kommunen anførte at kravet var begrunnet i innbyggernes ønsker og risikoen for tetting av infiltrasjonsanlegg. Saken ble behandlet som en rådgivende sak.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og regelverkets anvendelse. Rettsregel: Etter FOA 2001 § 6 kreves saklig klageinteresse. KOFA tolket bestemmelsen slik at en leverandør som faktisk har levert tilbud i konkurransen, normalt vil ha slik interesse. Avgjørende faktum: Løkse AS deltok i konkurransen med tilbud. Delkonklusjon: Klageinteresse forelå. Anskaffelsen falt under FOA 2001 § 2-1 (1) og reglene i del I og del III, idet slamtømming er å anse som en tjeneste, jf. FOA 2001 § 1-4 bokstav p.
2. Adgangen til å stille krav om kjemikaliefri avvanning. Rettsregel: Regelverket (FOA 2001) inneholder bestemmelser om tekniske spesifikasjoner som forbyr angivelse av metoder som nevner en særlig produksjonsmåte dersom dette diskriminerer leverandører, med mindre kontraktsgjenstanden berettiger slik innsnevring. Forbudet mot favorisering av bestemte foretak retter seg imidlertid ikke mot generelle metode- eller funksjonskrav, men mot tildelingsbeslutninger som utpeker én eller flere konkrete tilbydere. KOFA viste til EU-domstolens premiss 80 i sak C-513/99 (Concordia Bus Finland) om grensene for oppdragsgivers skjønn ved utforming av konkurransegrunnlag. KOFAs tolkning: Et krav om kjemikaliefri avvanning er en funksjonsbeskrivelse som kan oppfylles av ulike leverandører med ulike tekniske løsninger, og representerer ikke en angivelse av et bestemt varemerke, opprinnelse eller produksjonsprosess som utelukker konkurranse. Avgjørende faktum: Syv leverandører henvendte seg etter kunngjøringen; tre leverte tilbud. Ingen av de øvrige tilbyderne oppfattet kravet som diskriminerende. Klager leverte selv et tilbud basert på kjemikaliefri metode, noe som viste at kravet lot seg oppfylle. Delkonklusjon: Kravet falt ikke inn under forbudet mot diskriminerende tekniske spesifikasjoner.
3. Spørsmålet om usaklig motivasjon. Rettsregel: Tekniske krav skal være saklig begrunnet i kontraktsgjenstanden og ikke motivert av ønske om å begunstige bestemte leverandører. KOFA understreket at begrensninger i muligheten til å avklare oppdragsgivers motiver medfører at det kreves klare holdepunkter for å fastslå usaklig motivasjon. KOFAs tolkning: Det faktum at kommunen tidligere forsøkte direktetildeling til SA, og at kommunen benytter kjemikalier i egne rense- og avvanningsanlegg, ga grunn til en kritisk vurdering. Avgjørende faktum: Kommunens begrunnelse – innbyggernes ønsker om kjemikaliefri løsning og hensynet til å unngå tetting av infiltrasjonsanlegg – ble ansett som en relevant og plausibel faglig vurdering av hva kommunens innbyggere ønsket. Det forelå ikke tilstrekkelig grunnlag for å konstatere at kravet var usaklig motivert. Delkonklusjon: Ingen brudd.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Målselv kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å stille krav om kjemikaliefri avvanning i konkurransen om tømming av slamtanker. Kravet ble ansett saklig begrunnet i kontraktsgjenstanden og innbyggernes preferanser, og det forelå ikke tilstrekkelige holdepunkter for å fastslå usaklig motivasjon.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgivere har et visst handlingsrom til å stille funksjonskrav og metodekrav i tekniske spesifikasjoner, forutsatt at kravene har saklig forankring i kontraktsgjenstanden og lar seg oppfylle av flere leverandører. Avgjørelsen viser videre at historikken bak en anskaffelse – herunder et tidligere forsøk på direktetildeling – kan gi grunn til kritisk gransking av om krav er saklig motivert, men at slik historikk alene ikke er tilstrekkelig til å fastslå brudd dersom oppdragsgiver kan vise til plausible faglige begrunnelser. Saken illustrerer også den bevismessige utfordringen ved å dokumentere usaklig motivasjon i tilfeller der klagenemnda har begrenset tilgang til oppdragsgivers interne vurderinger.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2003/93 Målselv kommune
Innklaget: Målselv kommune
Klager: Løkse AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
av: gg 1. å oc3 Sak: 5. !( Klagenemnda fot offentlig. "nrk"ff.l.., Klagenemndas avgiørelse 19. juni 2003 i sak 2003/93 Klager: Løkse AS Salangverket 9350 Sjøvegen Innklaget: Målselv kommune Kommunehuset 9255 Moen Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Inger Marie Dons Jensen, Andreas Wahl Saken gielder: Tekniske spesifikasjoner. Krav til gjennomføringen av oppdraget. Favorisering av bestemte foretak. Baþrunn: Målselv kommune (hereffer kalt "innklagede") planla våren 2003 ä inngå kontrakt med Senja Avfallsselskap IKS (heretter kalt "SA") om tømming av slamtanker, uten forutgående konkurranse. SA er et interkommunalt renovasjonsselskap eid av kommuner i Indre Troms, hvor innklagede har en begrenset eierandel. Saken ble klaget inn for EFTAs overvåkingsorgan, idet det ble anført at direkte tildeling av kontrakten til selskapet ville være i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. Innklagede besluttet å stanse den påbegynte prosessen med å tildele SA den aktuelle kontrakten, og valgte å gjennomføre en konkurranse i tråd med regelverket for offentlige anskaffelser. Saken er etter det klagenemnda er kjent med ennå ikke avsluttet hos EFTAs overvåkingsorgan. Konkunansen ble deretter kunngjort i Norsk lysingsblads elektroniske database (DOFFIN) den12.3.2003. Det ble i et eget konkunansegrunnlag opplyst at arbeidet besto i tømming av ca. 1450 slamavskillere (septiktanker) med awanning uten kjemikalietilsetting. Klager benytter KSA MOOS slam-, suge- og spylebiler der kjemikaliet polymer benyttes. Klager leverte inn et tilbud på kjemikaliefri tømming, men inga samtidig også et alternativt tilbud med bruk av polymer. Innklagede har i meddelelse til klager opplyst at SA leverte inn det laveste tilbudet. Leverandørene ble vurdert likt med hensyn til de øvrige kriteriene. Innklagede ønsker derfor å inngå kontrakt med SA.
Anførsler
Klagers anførsler
Formålet med kontrakten er å fätumt slamtanker på en miljø- og kostnadseffektiv måte
Innklagede har spesifisert anskaffelsen slik at den favoriserer de foretak som har tilrettelagt sin virksomhet for kjemikaliefri håndtering av slammet. Kontraktsgjenstandens art berettiger ikke innsnevring av konkurransen til å gielde kjemikaliefri løsninger. Klagers system med polymer som fortykningsmiddel benyttes i over 400 av landets kommuner, uten at det er registrert problemer med tetting av infiltrasjon. Innklagedes anførsel om at bruk av polymer medfører en tetting av infiltrasjonen er ukonekt og udokumentert. ,A¡saken til en tetting hos abonnentene er mest sannsynlig jordsmonnet, feil bruk av infiltrasjonsmasser eller slamtanker med tekniske feil. SA baserer seg på et MDU awanningssystem, der slammet skal tynnes ut med varìrî, awannes mekanisk og tilbakeføres til tankene igien. MDU er også konstruert for å benytte et kjemikalium, aluminiumsulfid, i awanningsprosessen. Vannet som tilbakeføres, vil ha et høyere finstoffinnhold enn ved bruk av polymer. Følgelig foreligger det en større sjanse for tetting av infiltrasjonen med MDU-systemet. Innklagedes tidligere anførsel om at kjemikaliefri handtering er nødvendig fordi 30 Yo av abonnentene ikke ønsker rejektvannet tilbake i tanken er ikke en holdbar antagelse. Abonnentene ønsker alt innhold i tanken fiernet. De har ikke interesse i hvordan selve awanningen skjer; de skal i alle tilfelle ikke ha noe rejektvann tilbake. Det er ikke korrekt at 30Yo av abonnentene ønsker en fullstendig fierning fordi de har innvendinger mðt bruk av polymer. Det store flertallet ønsker tanken tømt helt fordi de uriktig tror at dette er bedre, da det vil ta lengre tidfør tanken blir full. Majoriteten, dvs. 70 Yohar ikke innsigelser mot bruk av polymer Det er ingen holdepunkter for â,anføre at bruken av polymer har negative miljømessige konsekvenser. Det er derimot tvilsomt om tømming med bruk av MDU-systemet tilfredsstiller kravene i forurensingsloven. Innklagede selv benytter kjemikalier ved sine egne rense- og awanningsanlegg. Kravet om kjemikaliefri awanning kan på denne bakgrunn ikke begrunnes i kontraktsgjenstanden. Sett i sammenheng med den tidligere prosessen - der SA hadde posisjonert seg i forhold til kjemikaliefri håndtering - fremtrer kravet som satt for å tilpasse konkurransen til SA. Kravet er derfor usaklig motivert og diskriminerende. Innkl age de s anfør s I e r : Syv firmaer kontaktet kommunen og ba om informasjon etter kunngiøringen. Ingen av disse, med unnt¿k av klager, oppfattet krav om kjemikaliefritt awanningssystem som diskriminerende. To firmaer ville ikke gå videre på grunn av lang avstand til oppdragsgiver. Fem ba om å fä tilsendt konkurransegrunnlag. Tre av de fem leverte inn tilbud. Også klager har levert et tilbud basert på kjemikaliefritt awanningsystem. Det må være leverandørenes oppgave å tilpasse seg oppdragsgiverne, ikke omvendt. Det er ikke konekt at MDU er konstruert for å benytte aluminiumsulfid i awanningsprosessen. Da innklagede valgte å konkunanseutsette tjenesten var motivet å få et tømmesystem som tilfredsstilte innbyggernes ønsker, ikke å tilpasse det til et firmas ønske. Klager var imidlertid dyrest i pris, både med og uten kjemikalier.
_Klrgeu ernnd as vu rdering : Klager har deltan i den aktuelle konla¡rra¡rs€rr og ba¡ derfor saklig klageinteresse, jf. forskrift l5.t ver r di saffelser $ 6. Klagen er retridig. Anskaffelsens forshiûeu del I og del III. en $ 2-2 (1) og følger dçrfor reglene i kjemikalieûí slamtømming omfanes av regløre l-4 bokstav p), Adgangen til å oppstille kãvet q Iyder: ner som o¡ntaler varer av et besrcml særlíg produksjonsuætode dersom detre ifikasjon kan llkevelþretas når det. Der er heller ¡klæ dlløn å angí kontraktsgj enstenden itrcke beskrives !;l**t rílløts å b¡ake slik angivelse når dpn er Det er pâ det rene at et k¡av om at det skal be - r rynes et kjerrrikaliefritt slamtørruningssystem temmelsens vilkår om ar den tefn¡ite foretak" reTter seg imidlertid ikke môt en slik oppstiller hlnv i derr hmsikr å velge ut en eller (Concodia) else til Eruopa-kommisjonars anførsler i prerriss 80 i sak C-5t3/99 Innklagede har i det vesentlige begrunnet kravet med at innbyggerne ønsket kjegikatiefri tetting av infiluasjoneû. nudering av hva kornmunens Når det $elder klagers anfersel om at det foreligger usaklige notiver bak oppstillingen av kjernikatier ved sine egne rensÞ og rsøkte å tildele SA kontrakt direkre. begrersninger i muligheten til å avklare ikke tilsuekkelig gnrnnlag for rnotivert. Konklusjou: Målselv komrnune har ikJ<e brunregelverket for offenrlige anskaffelser ved å stille lcrav om kjemikaliefri awaruring ved giernomfrning av konkurranse om av slamtanker F t9 Wah]
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 6 — Saklig klageinteresse – vilkår for å fremme klage for KOFA
- FOA 2001 § 2-2 — Regelverkets anvendelsesområde – del I og del III gjelder for anskaffelsen
- FOA 2001 § 1-4 — Definisjon av tjenester, bokstav p – slamtømming som tjenestekontrakt
- C-513/99 (Concordia Bus Finland) — Premiss 80 – grenser for oppdragsgivers adgang til å stille krav i tekniske spesifikasjoner; skillet mellom funksjonskrav og favorisering av bestemte foretak