KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/96: Ulovlig utestengelse fra forhandlinger
Faktum
Den 20. februar 2003 kunngjorde Aetat tiltak en konkurranse med forhandlinger om anskaffelse av AMO-kurs for førerkort klasse CE, med oppstart 31. mars og varighet 11 uker for 18 deltakere. Konkurransegrunnlaget krevde at undervisningen skulle foregå i egnede lokaler med «Kurssted Oslo», og at leverandørene enten skulle legge ved leiekontrakt eller sette opp kostnadsoverslag for leie. Fire tilbydere leverte tilbud. Stjørdal-Meråker Trafikkskole (klager) spesifiserte ikke kurssted eksplisitt, men hadde satt opp en kostnadspost for leie av klasserom (kr 30 000) og verkstedhall (kr 10 000). Klagers tilbud lød på kr 506 015. Innklagede innkalte alle øvrige tilbydere til forhandlinger, men ikke klager, og tildelte kontrakten til Romerike buss- og trailerskole AS (RBT) til en pris av kr 831 331. Som begrunnelse anførte innklagede at klager ikke hadde oppgitt kurssted i Oslo, og at klagers tilbud hadde færre kjøretimer og manglet dekning for obligatorisk glattkjøring og visse gebyrer.
KOFAs vurdering
1. Kravet til kurssted og grunnlag for avvisning (FOA 2001 § 15-10 første ledd bokstav c og § 16-3 annet ledd). Rettsregel: Utvelgelse til forhandlinger skal skje på bakgrunn av leverandørens kvalifikasjoner, og et tilbud kan bare avvises dersom det ikke oppfyller krav stilt i konkurransegrunnlaget. KOFAs tolkning: Når konkurransegrunnlaget eksplisitt aksepterte kostnadsoverslag som alternativ til leiekontrakt, var plikten til å angi kurssted oppfylt dersom leverandøren ga en tilstrekkelig spesifisert kostnadspost for leide lokaler. Avgjørende faktum: Klager hadde satt opp separate poster for leie av klasserom og verkstedhall, noe som innebar at tilbudet var «i overensstemmelse med konkurransegrunnlaget». Delkonklusjon: Det forelå ikke grunnlag for å avvise tilbudet etter § 15-10 første ledd bokstav c, og dermed heller ikke grunnlag for å utelukke klager fra forhandlingene på dette grunnlaget.
2. Utelukkelse på grunn av tilbudets innhold og manglende reell mulighet (FOA 2001 § 16-3 tredje ledd). Rettsregel: En oppdragsgiver kan utelukke en leverandør fra forhandlinger dersom leverandøren ikke har «en reell mulighet til å få tildelt kontrakten». KOFAs tolkning: Bestemmelsen gir en snever adgang til utelukkelse og krever at oppdragsgiver positivt godtgjør at muligheten for tildeling er reell fraværende – det er ikke tilstrekkelig å peke på at tilbudet har svakheter som kan avhjelpes gjennom forhandlinger. Avgjørende faktum: Innklagede viste til at klagers tilbud hadde færre kjøretimer, manglende dekning for stryk og manglende gebyrer, men nemnda fant disse anførslene ikke tilstrekkelig godtgjort som grunnlag for at klager ikke hadde hatt mulighet til kontraktstildeling etter forhandlinger. At klagers tilbud ikke ble formelt avvist, underbygget at grunnleggende krav var ansett oppfylt. Delkonklusjon: Det var «ikke godtgjort at ikke klager hadde hatt mulighet til å få kontrakten etter forhandlingene», og utelukkelsen var dermed i strid med § 16-3.
3. Øvrige anførsler om referanser. Klagenemnda tok ikke uttrykkelig stilling til om vektlegging av referanser som ikke var angitt som tildelingskriterium ville utgjøre et selvstendig brudd, ettersom dette ikke var nødvendig for konklusjonen.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Aetat tiltak hadde brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 16-3 (FOA 2001) ved ikke å invitere Stjørdal-Meråker Trafikkskole til forhandlinger. Klagers tilbud oppfylte kravet til angivelse av kurssted, og det var ikke godtgjort at tilbudet manglet reell mulighet til tildeling.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at adgangen til å utelukke leverandører fra forhandlingsfasen i en konkurranse med forhandlinger er snever: oppdragsgiver må positivt godtgjøre at leverandøren ikke har reell mulighet til tildeling, og kan ikke basere utelukkelse på svakheter i tilbudet som nettopp er ment å belyses og utbedres gjennom forhandlinger. Videre illustrerer saken at der konkurransegrunnlaget åpner for alternative måter å oppfylle et dokumentasjonskrav på (leiekontrakt eller kostnadsoverslag), kan ikke oppdragsgiver i ettertid holde fraværet av én av alternativene mot tilbyderen. Avgjørelsen er avsagt under FOA 2001 og har begrenset direkte overføringsverdi til gjeldende FOA 2017, men det prinsipielle utgangspunktet om snever adgang til å utelukke fra forhandlinger videreføres i nyere regelverk.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2003/96 Aetat tiltak
Innklaget: Aetat tiltak
Klager: Aetat Tiltak Oslo/Akershus
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede unnlot å innkalle klager til forhandlinger på grunn av manglende angivelse av kurssted og fordi klagers tilbud ikke var tilstrekkelig egnet til å kvalifisere deltakerne. Klagenemnda fant at klagers angivelse av kurssted oppfylte kravet i konkurransegrunnlaget og fant det ikke godtgjort at det var grunnlag for å utelukke klager fra forhandlingene på grunn av tilbudets innhold. Klagenemndas avgjørelse 20.10.2003 i sak 2003/96 Klager: Stjørdal-Meråker Trafikkskole Innklaget: Aetat tiltak Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Siri Teigum, Bjørg Ven Saken gjelder: Utvelgelse til forhandlinger. Sakens bakgrunn: Den 20. februar 2003 kunngjorde Aetat tiltak (heretter "innklagede") konkurranse med forhandlinger for anskaffelse av AMO-kurs for førerkort klasse CE (førerkort for lastebil og lastebil med tilhenger). Etter kravspesifikasjonene i konkurransegrunnlaget skulle oppstart for kurset være 31. mars, med 11 ukers varighet, for 18 deltakere. Kurset skulle dekke teoretisk og praktisk opplæring i å kjøre lastebil med og uten tilhenger, samt ADR-opplæring. Leverandørene skulle stille med nødvendig teknisk utstyr. Konkurransegrunnlaget oppga at kontrakten ville bli tildelt den som hadde det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tildelingskriteriene var: pris, faglige kvalifikasjoner, kursperiode, kvalitet og aksept av kontraktsvilkår, i ikke prioritert rekkefølge. Innklagede stilte i tillegg en rekke generell krav til kursarrangør, herunder at undervisningen skulle foregå i "lokaler som er godt egnet til opplæringsformål" og "Kurssted Oslo." I vedlegget til konkurransegrunnlaget, som leverandørene skulle fylle ut, het det: "Spesifiser om det gjelder egne eller leide rom. For leide rom/lokaler skal kopi av leiekontrakten vedlegges. Eventuelt sett opp kostnadsoverslag for leie". Stjørdal-Meråker trafikkskole (heretter kalt "klager") leverte et tilbud på kurs i førerkort klasse CE på kr. 506 015, inklusive mva, skatter og andre avgifter. Kurslokaler/-sted var ikke
angitt i klagers tilbud, men det var satt av en post (nr. 4 – 3) til husleie for leide lokaler, der leie av klasserom ble beregnet til 30 000 kr og leie av verkstedhall til 10 000 kr. Aetat valgte tilbudet til Romerike buss- og trailerskole AS (heretter "RBT"). Dette tilbudet lød på kr. 831 331. Saksbehandling: I alt fire tilbydere deltok i konkurransen. Alle tilbyderne unntatt klager ble innkalt til forhandlinger. Etter forhandlingene ble tilbudet til RBT valgt. I brev til klager av 21. mars begrunnet innklagede valget av slik: "RBT har gode referanse, bra nettverk, lokaler nært offentlig kommunikasjon og er kjent for å gjennomføre kursene sine med god kvalitet". Valget ble påklaget. Etter anmodning ga innklagede en nærmere begrunnelse som følger: "RBT har levert god kvalitet på tidligere kurs, de har et bra nettverk som de kan bruke for å få deltakerne ut i jobb, lokaler rett i nærheten av offentlig kommunikasjon i Oslo/Akershus og gode referanser. Kriterier for valg av leverandør er pris, faglige kvalifikasjoner, kursperiode og kvalitet (ikke i prioritert rekkefølge)". Partenes anførsler: Klagers anførsler: Klager anfører brudd på forskrift om offentlige anskaffelser § 17-2. Regelverket er brutt ved at klager ikke ble innkalt til forhandlinger. Klager leverte det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Alle krav i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget var oppfylt og tatt med i summen. Dette illustreres ved at klagers tilbud ikke ble avvist. Klagers tilbud var 40% lavere enn det tilbudet som ble valgt. Om man legger til de gebyrene som Romerike buss- og trailerskole hadde inkludert, er klagers tilbud fortsatt 15-20% lavere. At klagers tilbud ikke ble avvist, viser at kriteriene var oppfylt. Grunnen til at Romerrike buss- og trailerskole ble valgt, var at innklagede hadde benyttet denne skolen i ti år. Innklagedes anførsler:
Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Tilbudet til RBT var det økonomisk mest fordelaktige. Det ga deltakerne best mulighet til å bestå førerprøven og mulighet til å komme ut i jobb. At klagers tilbud falt gjennom, skyldes for det første at klager ikke hadde oppgitt kurssted i Oslo. Dette var et krav i konkurransegrunnlaget. Innklagede var avhengig av å få lokaler i nærheten av offentlig kommunikasjon. I tillegg var det viktig at det i lokalene var telefon,
Innklagede kunne ikke vurdere hvor egnet det leide lokalet til klager ville være. For det annet var klagers tilbud lite tilfredstillende når det gjaldt oppfyllelse av kravspesifikasjonene for øvrig. Klagers tilbud var mindre egnet til å kvalifisere deltakerne til å bestå førerprøve CE, fordi det inkluderte færre kjøretimer enn øvrige tilbud. Dessuten er det innklagedes erfaring at minst 20% av kursdeltakerne stryker både på teori- og praksisprøven. Dette hadde klager ikke tatt høyde for i tilbudet. Obligatorisk glattkjøring og enkelte gebyrer var heller ikke med i klagers tilbud. Klagers tilbud ville vært på omtrent samme nivå som de andre tilbyderne hvis alle kravene hadde vært dekket. Romerike buss- og trailerskoles referanser ble vektlagt. Referanser var ikke uttrykkelig benevnt som kriterium, men gir en god indikasjon på kvalitet. Forskriften § 12-5 (1) gir anledning til å legge vekt på tidligere god erfaring. Hvis klagenemnda likevel skulle komme til at det innklagede ikke hadde anledning til å vektlegge referanser, opplyses det om at dette uansett ikke har vært avgjørende for valg av tilbyder. Klagenemndas vurdering: Klager har deltatt i anbudskonkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd om offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er et tjenestekjøp, og følger etter sin verdi reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del III, jf. forskriftens § 2-1. For konkurranse med forhandling gjelder forskrift om offentlige anskaffelser § 16-3. Etter annet ledd skal utvelgelsen av leverandører som inviteres til forhandlinger skje på bakgrunn av foreliggende informasjon om leverandørens stilling og tekniske, økonomiske og finansielle kapasitet (kvalifikasjonskrav). Når det gjelder lokaler, var innklagedes krav at leverandørene skulle legge ved kopi av leiekontrakt eller sette opp et kostnadsoverslag for leie. Klager gjorde det siste, og tilbudet var da i overensstemmelse med konkurransegrunnlaget. Dermed var det ikke grunnlag for å avvise tilbudet etter forskriften § 15-10 første ledd bokstav c. Det var da heller ikke anledning til å utelukke klager fra forhandlinger som følge av mangler ved tilbudet.
En oppdragsgiver kan etter forskriften § 16-3 tredje ledd utelukke en leverandør fra forhandlinger dersom leverandøren ikke har en reell mulighet til å få tildelt kontrakten. Klagenemnda finner det ikke godtgjort at ikke klager hadde hatt mulighet til å få kontrakten etter forhandlingene. Konklusjon: Aetat tiltak har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 16-3 ved ikke å velge ut StjørdalMeråker Trafikkskole til forhandlinger. For klagenemnda, 20. oktober 2003 Siri Teigum
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 2-1 — Hjemmel for at anskaffelsen følger del III-reglene etter sin verdi
- FOA 2001 § 15-10 — Vilkår for avvisning av tilbud som ikke oppfyller krav i konkurransegrunnlaget
- FOA 2001 § 16-3 — Utvelgelse av leverandører til forhandlinger, herunder adgang til å utelukke leverandør uten reell mulighet til tildeling
- FOA 2001 § 17-2 — Anført av klager som grunnlag for brudd; gjelder prosedyreregler i forhandlingskonkurranse
- FOA 2001 § 12-5 — Anført av innklagede som hjemmel for å vektlegge referanser/tidligere erfaring
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnda – klageinteresse og rettidighet