KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/84: Egne erfaringer må være objektivt konstaterbare
Faktum
Nordreisa kommune kunngjorde 27. november 2006 i DOFFIN en konkurranse med forhandlinger om anskaffelse av utstyr for overvåkning og fjernstyring av pumpestasjoner og renseanlegg. Tildelingskriteriene var pris (55), referanser/egne erfaringer/skjønnsmessig vurdering (20), service-/responstid (15) og tekniske løsninger (10). Tre tilbud kom inn innen fristen 25. januar 2007. Spider Industrier AS og Ingeniørfirmaet Paul Jørgensen AS ble invitert til forhandlingsmøte 28. februar 2007. Etter evalueringen ble kontrakten tildelt Paul Jørgensen AS med en totalskår på 8,53 mot Spider Industrier AS sine 7,95. Den avgjørende forskjellen lå i kriteriet «referanser/egne erfaringer», der Spider fikk 4 poeng mot valgte leverandørs 10. I begrunnelsesbrevet av 13. april 2007 fremgikk det at kommunen hadde vektlagt egne negative erfaringer med Spider Industrier AS, samt en negativ referanse fra Tromsø kommune og en ikke navngitt tilfeldig valgt referanse. Spider påklagde tildelingen og anførte også brudd på veiledningsplikten under forhandlingene knyttet til 24-timers servicetid. Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 5. juli 2007.
KOFAs vurdering
1. Vektlegging av egne negative erfaringer som tildelingskriterium
Rettsregel: Etter anskaffelsesloven (LOA 1999) § 5 skal oppdragsgiver sikre likebehandling av leverandørene og at konkurransen er etterprøvbar og gjennomsiktig. KOFA la til grunn, med henvisning til sakene 2003/66 og 2005/50, at oppdragsgivers egne negative erfaringer bare kan vektlegges dersom de «er objektivt konstaterbare og ikke bare subjektive vurderinger fra oppdragsgivers side». Slike erfaringer må kunne dokumenteres og godtgjøres på en måte som sikrer etterprøvbarhet.
KOFAs tolkning: Kravet om etterprøvbarhet innebærer at oppdragsgiver ikke fritt kan bygge på intern misnøye uten at denne misnøyen er festet til konkrete, etterviselige hendelser. Skjønnsmessige helhetsvurderinger er ikke tilstrekkelig.
Avgjørende faktum: Av kommunens begrunnelse av 13. april 2007 fremgikk det at vurderingen i stor grad bygde på kommunens subjektive opplevelse av klagers kundeoppfølging over tid, en ikke nærmere dokumentert negativ omtale fra Tromsø kommune, samt en referanse fra en ikke navngitt «tilfeldig valgt» kommune. KOFA konstaterte at det ikke var fremlagt dokumentasjon som tilsa at de negative erfaringene hvilte på annet enn subjektive vurderinger.
Delkonklusjon: Innklagede hadde «brutt kravet til likebehandling og etterprøvbarhet i anskaffelseslovens § 5 (1) ved å vektlegge egne negative erfaringer som ikke var objektivt konstaterbare».
2. Oppdragsgivers veiledningsplikt under forhandlinger
Rettsregel: Kravet til likebehandling i LOA 1999 § 5 medfører en plikt for oppdragsgiver til å rettlede leverandørene under forhandlinger, men KOFA har i flere saker lagt til grunn at oppdragsgiver ikke har plikt til å påpeke alle sider ved leverandørens tilbud som kan forbedres.
KOFAs tolkning: Veiledningsplikten er ikke absolutt og krever ikke at oppdragsgiver aktivt instruerer leverandøren om hvilke egenskaper som optimalt sett bør tilbys.
Avgjørende faktum: Tildelingskriteriet «Service-/responstid» fremgikk klart av konkurransegrunnlaget. Klager ble sendt avklaringsspørsmål om serviceoppfølging forut for forhandlingsmøtet og temaet ble drøftet på møtet 28. februar 2007. Klager fikk anledning til å levere revidert tilbud etter forhandlingene. KOFA fant at kommunen under disse omstendighetene ikke hadde unnlatt å oppfylle veiledningsplikten.
Delkonklusjon: Anførselen om brudd på veiledningsplikten under forhandlinger ble ikke tatt til følge.
3. Erstatning
KOFA hadde ikke grunnlag for å ta stilling til erstatningsspørsmålet, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 12.
Konklusjon
KOFA fastslo brudd på likebehandlings- og etterprøvbarhetskravet i LOA 1999 § 5 fordi Nordreisa kommune vektla egne negative erfaringer med Spider Industrier AS uten at disse var objektivt konstaterbare og dokumenterbare. Øvrige anførsler, herunder påstått brudd på veiledningsplikten under forhandlinger og erstatningskravet, ble ikke tatt til følge.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer og viderefører den etablerte KOFA-praksisen om at oppdragsgivers egne erfaringer med en leverandør kan inngå i vurderingen av tildelingskriterier, men bare dersom erfaringene er objektivt konstaterbare og dokumenterbare. Det er ikke tilstrekkelig å basere seg på en intern, skjønnsmessig helhetsvurdering av leverandørens historiske opptreden. Avgjørelsen illustrerer videre at veiledningsplikten under forhandlinger ikke strekker seg så langt at oppdragsgiver aktivt må angi hvilke egenskaper som vil gi best uttelling, så lenge tildelingskriteriene er tydelig kommunisert og temaet er behandlet under forhandlingene.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2007/84 Nordreisa kommune
Innklaget: Nordreisa kommune
Klager: Spider Industrier AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innkiagede gjennomførteen konkurranse medforhandlingervedrørendeovervåkningog Jjernstyringavpumpestasjoner ogrenseanlegg. Klagenemnda kom tilatinnkiagede hadde § bruttkravet tillikebehandlingi lovens 5 vedå vektlegge egne negativeerfaringersom ikke varobjektivt konstaterbare. Kiagersøvrige anførslerførteikkefrem. Kiagenemudas avgjørelse 10. september 2007 i sak2007/84 Klager: SpiderIndustrierAS Innklaget: Nordreisakommune Klagenemndas medlemmer: PerChristiansen, Sin Teigum, BjørgVen Saken gjelder: Egne negative erfaringer. Oppdragsgivers veiledningsplikt under forhandlinger.
Bakgrunn
(1)Nordreisa kommune kunngjorde 27. november 2006 i DOFFIN-databasen en konkurranse med forhandlinger om anskaffelse av utstyr for overvåkning og fjernstyringav pumpestasjoner ogrenseanleggved utbygging av ethovedavløp.
(2)Det fremgikk følgende om “Kontraktensgjenstand” i kunrigjøringenpunkt 11.1.6: “Overvåkning og Jjernstyring av sju pumpestasjoner og et renseanlegg ved utbygging av nytt hovedavløpfor Storslett. Gjelder også utskzfting av eksisterende overvåknings- og Jjernstyringsanlegg (dersom konkurranse medfører bytte av leverandør)forfirepumpestasjonerogetrenseanleggavløp.”
(3)Konkurransegrunnlaget inneholdt i del 00 “Generelt” punkt 3 “Tilbudets utforming” følgendetildelingskriterier: “Kriterierfor tildeling Kriterienefor tildelingavkontraktervektet iforholdtilfølgendefordelingsnøkkel: • Pris: 55 • Referanser/egne erfaringer/skjønnsmessigvurdering: 20 • Service-/responstid: 15 • Tekniskeløsninger: 10 • Totalt 100” Postadresse Besøksadresse TIf.: 5559 7500 E-post: Postboks439 Sentrum OlavKyrresgate8 postmottak~kofa.no
(4)Innen tilbudsfristen 25. januar2007 var detkommet inn3 tilbud. SPIDERIndustrier AS (heretter kalt klager) leverte den 23. januar 2007 tilbud på to aktuelle løsninger. Klager og Ingeniorfirmaet Paul Jorgensen AS (heretter kalt valgte leverandør) ble i brev av 12. februar 2007 innkalt til forhandlinger. I brev av 16. februar 2007 ble klagerbedt om åkommemed avklaringertil enrekke punkteritilbudet: “Avkiaringsliste: 1... 4. Hvordan løserdere eventuelleserviceoppfølginger/feildiagnostisering?”
(5)Forhandlingsmotet fant sted28. februar 2007. Ireferat framøtet datert 3. januar2007 het det: “Kjernetidenfor respons iforhold tilserviceogproblemløsninger mellom kl. 0800 og kl. 1600. For øvrig bekrefter Spider at det er fullt mulig å tegne egne serviceavtaler.”
(6)I brev av 2. mars 2007ble følgende beslutningmeddelt: “Det inngås kontrakt med Paul Jørgensen asfor delentreprisen Storslett øst VAanlegg, automasjon.”
(7)I brev av 13. mars 2007 bad klager om å få oversendt underlagene for vurderingen. Imikiagede oversendte følgende vektingsmatrisei brev av 20. mars 2007: “Anbydernr. 2 SpiderIndustrierAS, Tromsø Kriterier fortildelinj~’/vektinff: Ford.nokkel: Poeng: Score: Pris 0,55 10 5,5 Referanser/egneerfaringer m.m. 0,20 4 0,8 Service/responstid 0,15 5 0,75 Tekniskeløsninger 0,10 9 0,9 Totalt 1,00 28 7,95 Poengskala: 1-10 Maks score: 10 Anbyder nr. 3 IngeniørfirmaPaulJørgensenAS, Trondheim Kriterierfor tildeling/vekting: Ford.nokkel: Poeng.: Score: Pris 0,55 7,5 4,13 Referanser/egneerfaringerm.m. 0,20 10 2 Service/responstid 0,15 10 1,5 Tekniskeløsninger 0,10 9 0,9 Totalt 1,00 36,5 8,53 Poengskala: 1-10 Maks score: 10”
(8)I brev av 3. april 2007 bad klager om en nærmere begrunnelse for hvorforkiagers tilbud ikke ble valgt, samtinformasjonom det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler.Innkiagede svarte følgende i brevav 13. april 2007: “2. Vurdering avreferanser/egne erfaringer Ved vekting av referanser har Nordreisa kommune lagt til grunn oppgitt referanselistefra tilbyderne. VedvektingavSpiderIndustrier har viselvfølgelig lagt tilgrunn våre egne erfaringer. Spider industrier kjennermegetgodt tilatNordreisa kommune har vært svært litefornøyd med den oppfølging vi som kunde harfåttfra Spider industrier. Dette visste Spider industrier ogsåfør meldefristenfor å delta i konkurransen, da deres Geir Pedersen 04.12.06 gjorde en henvendelse på telefon med forespørsel om det hadde noen hensikt for Spider industrier å delta i konkurransen. Idenne telefonsamtalen ble detklart at GeirPedersen hos Spider var oppmerksom på at Nordreisa kommune ikke erfornøyd med Spider industriers service og kundeoppfølging. Nordreisa kommune gjorde i denne samtalen det helt klart at evt tilbud fra Spider industrier ville bli behandlet i henhold til avgjørelseskriteriersomfastsatti konkurransen. Videre har Nordreisa kommune vært i kontakt med Tromsø kommune som ifølge referanselisten er en stor kunde hos Spider industrier as. Tromsø kommune gir Spider industrier middelskarakter og oppgir at de har værtmisfornøydmedservice og kundeoppfølgingfra bedriften, men at dette harrettet seg etteren gjennomgang av kundeforholdet og at Tromsø kommune nå har inngått ny avtale med Spider industrier as. Valgt tilbyderhar oppgittca 100 kommuner som referanserderNordreisa kommune har tatt kontakt med 6 kommuner rundt i landet hvoravflest i Troms ogFinnmark. De referansene vi valgte å kontakte er små og mellomstore kommuner som kan sammenliknes med Nordreisa både i størrelse og beliggenhet iforhold til sentrale områder som eksempelvis Tromsø. Samtlige av disse hargitt megetgode karakterer til bedriften ogingen har hatt noen negative opplevelser. Vi opplevde også åfå vite at en av de tilfeldige valgte referansene vi kontaktet, tidligere har vært kunde hos Spider industrieras oghatt negativeerfaringer.”
(9)Klager bad om nærmere avkiaringer i brev av 25. april 2007. I brev av 3. mai 2007 gav irmklagede uttrykkfor at det var gitt tilstrekkelig informasjon. I brev av 14. mai 2007påklagetklagertildelingen. Innklagede avviste klagenibrev av 21. mai2007.
(10)Klage ble inngitttil klagenemnda21. juni 2007.
(11)Kontrakt ble inngåttmed valgte leverandør5. juli 2007. Anforsier:
Klagers anførsler
Vektieggingav egnenegative erfaringer
(12)Innkiagede har brutt kravet til etterprøvbarhet ved å vektiegge egne negative erfaringer uten at disse er dokumenterbare eller objektiv konstaterbare. Innkiagede har ikke noe faktisk eller rettslig grunnlag for åtrekke klager hele 6 poeng i forhold tilvurderingenav erfaringer.
(13)Det vil bare være relevant å legge vekt på tidligere erfaringer i den grad dette kan anses åha betydning for vurderingenav hvilken kvalitetoppdragsgiverkan forvente seg av leverandøren i dag. Klager antar at de forholdene innkiagede tilsynelatende påberoper seg gjelder perioden høsten 2003 til våren 2004, samt en diskusjon om priser i 2005. Det er åpenbart usaklig og vilkårlig å vektiegge enkeltepisoder som ligger flere år tilbake i tid og som hadde karakter av oppstartsproblemer. Klager er ikke kjent med andre forhold som skulle tilsi at innklagede har hatt negative erfaringer med selskapet. Innklagede har siden den tid hatt et langvarig samarbeidsforhold medklager over flere år, ogerfaringene må vurderes i forhold til hele denne perioden.
(14)Innkiagede har videre innhentet referanser for Tromsø kommune, uten at det opplyses hvem kommunenhar vært i kontakt med. I tillegg erdet innhentetreferanse fra “tilfeldig valgt” og ikke navngitt kommune. Denne fremgangsmåten gjør det umulig for klager åetterprøve innklagedes vurderingerog er i strid med prinsippene om gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i prosessen. Når Tromsø kommune endog opplyser til innklagede at service og kundeoppfølgning har rettet seg og at det er inngått ny avtale med klager, er det åpenbart at dette ikke kan trekke i negativ retning. Likebehandling/oppdragsgiversveiledningsplikt underforhandlinger
(15)Innklagede har brutt kravettil likebehandlingved ikke å gjøre klager oppmerksom i forhandlingene på at service utover normal arbeidstid ville bli positivt vektlagt i tildelingsevalueringen. Mens de øvrige tilbudene, etterdet som er opplyst, inneholdt 24 timer service “uten ekstra kostnad”, tilbød klager i utgangspunktet service/oppfølgning i normal arbeidstid. På forespørsel fra klager opplyste innkiagede at noen form for utvidet serviceavtale ikke var ønsket. Klager kunne ha tilbudt utvidet service, dersominnkiagede hadde gjort det klartat dettevar ønskelig. Innklagede har etterforskriften enplikt til å sikre at forhandlingenegjennomføres på en forsvarlig måte og at leverandørene blir likebehandlet. Videre har oppdragsgiver en veiledningsplikt under forhandlingene. Erstatning
(16)Klagenemndabes ta stillingtilhvorvidtvilkårene for erstatning er oppfylt. Innkiagedesanførsler: Vektieggingav egnenegative erfaringer
(17)Inukiagedes vektiegging av tildelingskriteriet “Referanser/egne erfaringer/skjønnsmessig vurdering” er ikke gjort på bakgrunn av enkeltepisoder, men på bakgrunn av den helhetlige kvaliteten på klagers oppfølging og kundebehandling gjennom den perioden imikiagede har vært kunde hos klager. Innkiagedes skjønnsmessige vurdering er at klager leverer kundeoppfølging som ligger langt under det innkiagede forventer av sine leverandører. Klagervedgår i sin klage at det ikke har utført god nokjobb for innkiagede i 2002-2003. Dessverre har klagerhellerikke i årene etterutøvdtilfredsstillende oppfølging av innklagede. Oppdragsgivers veiledningspliktunderforhandlinger
(18)I forhandlingsmøtet 28. februar 2007 oppga klager at deres servicetid var i ordinær arbeidstid mellom kl 08.00 og kl 16.00. Videre oppga klager at egne serviceavtaler kunne tegnes utover dette mot betaling, også24 times servicetid dersom innklagede
ville betale for dette. Klager spurte om innklagede ønsket å inngå en slik serviceavtale, men det var ikke aktuelt “så lenge en var i en innkjøpsfase”. Valgte leverandørharoppgitt servicetidtil 24 timer idøgnetuten kostnader. Klagenemndasvurdering:
(19)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om § klagenemnd for offentlige anskaffelser 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr. 616 del I og III. Vektieggingav egnenegative erfaringer
(20)Egne negative erfaringer kanvektlegges dersom de erobjektivt konstaterbare og ikke bare subjektivevurderingerfraoppdragsgivers side. Dette harklagenemndalagt til grunni flere saker,jfblant annet sak2003/66 og sak 2005/50premiss(38) til (40). Oppdragsgivers erfaringermå således kunne dokumenteres og godtgjøres på enmåte som sikrer atkravettil etterprøvbarhet og gjennomsiktighet blirivaretatt.
(21)Det fremgår av mnnkiagedes begrunnelseav 13. april 2007 atinnkiagedeved vurdering av klagers tilbudopp mottildelingskriteriet “Referanser/egne erfaringer/skjønnsmessigvurdering” harvektiagt egne subjektive erfaringermed klager vedtidligere leveranser, samtandre referansersnegative erfaringer. Slik saken er opplystfor klagenemnda, erdetlagt stor vekt på egneerfaringermedklagerved vurderingenav klagers tilbud opp mot dettetildelingskriterium. Klagenemndakan ikke seat det idenne sakerfremlagt dokumentasjonsomtilsier ategnenegative erfaringer erbyggetpå annet enn subjektive vurderinger, slikdet fremgår av innklagedes begrunnelseav 13. april2007 samt tilsvaret av20.juli 2007. Klagenemnda finner atved åvektlegge erfaringene uten ågjøre disse objektivt konstaterbare harinnklagede bruttkravettil likebehandling og etterprøvbarheti § anskaffelseslovens 5 (1). Oppdragsgivers veiledningspliktunderforhandlinger
(22)Oppdragsgiverhar enplikttil årettlede leverandørene under forhandlingene,jf § kravettil likebehandling i anskaffelseslovens 5.Klagenenmdahar imidlertidiflere sakerlagt tilgrunn at oppdragsgiverikke harplikttil åpåpeke alle siderved leverandørenstilbud somkan forbedres.
(23)Klagerharvært inviterttil forhandlingsmøte. Detble forut for forhandlingsmøtet 16. februar 2007 sendtut enliste med spørsmål til tilbudene for avklaring. Spørsmålnr. 4 rettet seg mot “serviceoppfølginger/feildiagnostiseringer”Avreferatet fra forhandlingsmøtet 3.januar2007 fremgår det at flere sidervedtilbudetble gjennomgått, ogat detmed hensyntil “Service-/responstid” ble gjentatt frakiagers sideat “Kjernetidenfor respons iforholdtilservice ogproblemløsning ermellom kl. 08;00 ogkl. 16.00. Forøvrig bekrefter Spiderat det erfulltmuligå tegneegne serviceavtaler. “Itillegg fikkklagermulighet til å inngiet nyttreviderttilbud etter at forhandlingene var avsluttet.
(24)Det fremgårav konkurransegrunniagetpunkt 3 at tildelingskriteriet “Service/responstid” skulle vektlegges 15 Dettetildelingskriteriumharværttemapå . j forhandlingsmøtet, finnklagedesbrev av 16. februar2007 og referat datert3.januar 2007 fra forhandlingsmøtet.Klagenemndakanpå grunnlag av dette ikke se at
innkiagede harunnlatt å oppfylle sinveiledningsplikt vedikke åpåpekeat 24 timers service villebli positivt vektlagtvedvurderingenav tilbudene. Erstatning
(25)Klagenemndahar ikkegrunnlag for åta stilling til omvilkårene for erstatning er j § oppfylt, fforskrifl om klagenemnd for offentligeanskaffelser 12.
Konklusjon
§ Nordreisakommuneharbruttkravettil likebehandling og etterprøvbarheti lovens 5 ved å vektlegge egne negative erfaringer somikke varobjektivt konstaterbare. Klagers øvrige anførslerhar ikke ført frem. For klagenemnda 10. september2007 i~c~Q~
Per Christiansen
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet – brudd konstatert ved vektlegging av ikke-dokumenterte negative erfaringer
- FOA 2001 § del I og III — Anskaffelsen regulert av FOA 2001 del I og III etter sin verdi; kunngjort november 2006
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 — Klageinteresse – klager som deltaker i konkurransen ansett for å ha saklig klageinteresse
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 12 — Erstatning – KOFA hadde ikke grunnlag for å ta stilling til erstatningsspørsmålet
- KOFA 2003/66 — Etablert praksis for at egne erfaringer må være objektivt konstaterbare for å kunne vektlegges
- KOFA 2005/50 — Premiss (38)–(40): Krav til dokumentasjon og etterprøvbarhet ved vektlegging av egne negative erfaringer