KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/154: Kunngjøringsplikt skoleskyss Buskerud
Faktum
Buskerud fylkeskommune kunngjorde 15. april 2004 en åpen anbudskonkurranse for skoleskyss med drosje i fem kommuner i nedre Buskerud. For de øvrige kommunene i fylket – totalt 13 kommuner – tok fylkeskommunen skritt for å inngå kontrakter direkte med lokale leverandører, med den begrunnelse at en tidligere anbudsrunde (2002/2003) hadde vist liten konkurranse i markedet. Drammen Taxi AS, som ønsket å delta i konkurranse om disse kontraktene, klaget forholdet inn for KOFA. Fylkeskommunens budsjett for 2004 viste at skoleskyss samlet utgjorde nærmere 39,5 millioner kroner, der det meste av grunnskoleskyssens andel ble utført med drosje. Fylkeskommunen hevdet at enkeltkontrakter per kommune i de aktuelle kommunene lå under terskelverdiene, og at fraværet av markedskonkurranse uansett rettferdiggjorde direkte anskaffelse.
KOFAs vurdering
1. Saklig klageinteresse: Rettsregelen følger av forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. KOFA tolket bestemmelsen slik at en potensiell leverandør som ønsker å delta i en konkurranse som ikke er kunngjort, har klageinteresse. Avgjørende faktum var at Drammen Taxi AS hadde henvendt seg til fylkeskommunen nettopp for å få anledning til å konkurrere om skysskontraktene. Delkonklusjon: Klager hadde saklig klageinteresse og klagen var rettidig.
2. Beregning av samlet kontraktsverdi (aggregeringsregelen): Rettsregelen fremgår av FOA 2001 § 2-3 første og femte ledd: verdien av en anskaffelse skal beregnes på grunnlag av den samlede verdi av kontrakter som utgjør anskaffelsen, og dersom ensartede tjenester kan føre til tildeling av flere enkeltkontrakter, skal disse sees under ett. KOFA tolket regelen slik at alle kommunevise drosjeskysskontraktene for samme periode utgjorde én anskaffelse i regelverkets forstand. Avgjørende faktum var at fylkeskommunen inngikk avtalene for samtlige kommuner for samme tidsrom, og at tjenestene var ensartede. Delkonklusjon: Kontraktene for kommunene Sigdal, Flesberg, Rollag og Nore og Uvdal kunne ikke inngås direkte med den begrunnelse at de isolert sett lå under beløpsgrensen på kr 200 000 etter § 11-2 første ledd bokstav a. Det ble vist til nemndas uttalelse i sak 2003/73.
3. Overskridelse av terskelverdiene og kunngjøringsplikt: Rettsregelen er at tjenester i kategori 2 (landtransport) over terskelverdiene i FOA 2001 § 2-2 er underlagt forskriftens del II, herunder kunngjøringsplikten i § 4-1, jf § 6-2. KOFA la til grunn at fylkeskommunens samlede budsjett klart oversteg terskelverdiene i § 2-2. Delkonklusjon: Forskriftens del II kom til anvendelse, og kunngjøringsplikt forelå.
4. Adgangen til direkte anskaffelse etter § 4-3 bokstav c: Rettsregelen tillater direkte anskaffelse der ytelsen av tekniske eller kunstneriske grunner bare kan utføres av én bestemt leverandør, eller der anskaffelse fra vedkommende er nødvendig for å beskytte en enerett. KOFA tolket unntaket strengt: selv en faktisk monopolstilling fritar ikke oppdragsgiver fra kunngjøringsplikten. Avgjørende faktum var dessuten at en drosjesentral faktisk hadde henvendt seg og ønsket å konkurrere, noe som i seg selv viste at det forelå «potensiell konkurranse om iallfall en del av skysskontraktene». Delkonklusjon: Unntaket i § 4-3 bokstav c kom ikke til anvendelse.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Buskerud fylkeskommune hadde brutt FOA 2001 § 4-1, jf § 6-2, ved å inngå kontrakter om skoleskyss med drosje i de aktuelle kommunene uten forutgående kunngjøring. Samlet kontraktsverdi oversteg terskelverdiene, og vilkårene for unntaket om direkte anskaffelse var ikke oppfylt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer to sentrale poenger i anskaffelsesretten: For det første kan en oppdragsgiver ikke omgå kunngjøringsplikten ved å splitte opp en ensartet tjenesteanskaffelse i geografisk eller organisatorisk adskilte delkontrakter – aggregeringsregelen innebærer at alle parallelle delkontrakter for samme periode telles samlet. For det andre er ikke faktisk fravær av konkurranse i seg selv tilstrekkelig til å begrunne direkte anskaffelse; lovens snevre unntakshjemler må være oppfylt. At ingen leverandør faktisk melder seg, endrer ikke kunngjøringsplikten, og en potensiell interesse fra markedet vil i seg selv tale mot at unntaket er anvendelig.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2004/154 Buskerud fylkeskommune
Innklaget: Buskerud fylkeskommune
Klager: Drammen Taxi BA
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede unnlot å kunngjøre kontrakter om skoleskyss med drosje til tross for at kontraktene oversteg beløpsgrensen for direkte anskaffelser og terskelverdien i forskriftens § 2-2. Dette var et brudd på forskriftens § 4-1, jf § 6-2. Klagenemndas avgjørelse 13. september 2004 i sak 2004/154 Klager: Drammen Taxi AS Innklaget: Buskerud fylkeskommune Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Svein Dahl, Morten Goller Saken gjelder: Beregning av kontraktsverdi. Kunngjøringsplikt. Direkte anskaffelse.
Bakgrunn
(1)Buskerud fylkeskommune (heretter kalt ” innklagede” ) kunngjorde 15. april 2004 en åpen anbudskonkurranse for skoleskyss i kommunene Drammen, Lier, Nedre Eiker, Røyken og Hurum. I henhold til kunngjøringen skulle det gis tilbud på transport av
” elever med behov for spesialskyss grunnet funksjonshemning, manglende bussforbindelse eller andre særskilte grunner” .
(2)Den 3. juni 2004 sendte Drammen Taxi AS (heretter kalt ” klager” ) et brev til Buskerud fylkeskommune med spørsmål om hvorfor konkurransen var begrenset til disse fem kommunene. I brev av 7. juni 2004 svarte innklagede: ” Dette er en vurdering Buskerud fylkeskommune har gjort basert på gjennomført anbudskonkurranse for skoleåret 2002/2003. Det viste seg ved den anbudsrunden å være svært liten konkurranse i markedet. Det er således en bedre utnyttelse av våre ressurser å gjennomføre forhandlinger med lokale leverandører. Selv om det heller ikke i de 5 kommunene det nå kunngjøres anbud var stor konkurranse ved forrige anbudsrunde, mener Buskerud fylkeskommune at det i hvert fall er potensielle tilbydere som kan legge inn konkurrerende anbud.”
(3)Overfor klagenemnda er det opplyst muntlig at innklagede har tatt skritt for å inngå kontrakter direkte for skoleskyss i de øvrige kommunene i fylket.
(4)I fylkeskommunens budsjett for 2004, vedtatt 27. januar 2004, er det budsjettert med kr 19.650.000 for grunnskoleskyss og kr 19.900.000 for skyss til videregående skole. Innklagede har opplyst at det meste av skyssen av elever til grunnskolen skjer med drosje. For videregående skole foretas derimot det meste av skyssen med buss og tog. Opplæringsloven § 13-4 pålegger fylkeskommunen å organisere og betale transporten. For transport til grunnskolen skal kommunen refundere gjeldende satser for persontakst med buss, jf første ledd siste setning.
Anførsler
Klagers anførsler
(5)Innklagede bryter regelverket for offentlige anskaffelser dersom det inngås kontrakter for skoleskyss med drosje i de 16 kommunene uten forutgående kunngjøring.
(6)Kontraktenes verdi for de gjenværende kommunene overstiger langt terskelen for å inngå direkte anskaffelser etter regelverket for offentlige anskaffelser.
(7)Drosjeløyve er ikke knyttet til kommune. Enhver løyvehaver kan påta seg oppdrag i hele landet, og er derfor potensielle deltakere i en konkurranse. Det er derfor ingen grunn til å dele opp fylket etter kommunegrensene for inngåelse av kontrakter.
(8)Selv om fylkeskommunen har dårlig erfaring med responsen på en slik anbudskonkurranse, har konkurransesituasjonen i drosjenæringen endret seg betydelig de siste årene. Det har vært en tendens at drosjesentralene opererer utenfor sitt primærområde. Innklagede kan derfor ikke bygge på resultatene av konkurransen i 2002.
Innklagedes anførsler
(9)Innklagede bestrider at regelverket for offentlige anskaffelser brytes ved at kontraktene om skoleskyss med drosje inngås direkte.
(10)Innklagede inngår kontrakter per kommune. Dette er praktisk, da kommunen skal refundere en del av utgiftene til drosjekjøringen.
(11)De er gjennomført konkurranse med kunngjøring for de kommunene i nedre Buskerud der det er konkurranse i drosjemarkedet. I kommunene Hemsedal, Flå og Krødsherad kjøper ikke innklagede slike tjenester, da all skoleskyss foretas med rutebil. Kontraktene for skolekjøring i kommunene Sigdal, Flesberg, Rollag og Nore og Uvdal er under terskelverdien for pliktig kunngjøring, og kan derfor inngås direkte. Anskaffelsen er ikke kunngjort i de gjenværende kommunene fordi det ikke er noen konkurranse i markedet.
Klagenemndas vurdering
(12)Klager er potensiell leverandør for de kontraktene der konkurranse ikke er kunngjort og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
(13)Det er på det rene at innklagede vil tildele kontrakter for fylket under ett som langt overskrider kr 200.000, som er øvre grense for å foreta direkte anskaffelser, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 11-2 (1) bokstav a).
(14)I tre av kommunene i Buskerud fylke kjøper ikke innklagede drosjeskyss, mens konkurranse er gjennomført i fem kommuner. Saken gjelder om innklagede pliktet å kunngjøre anskaffelse av drosjeskyss i de resterende 13 kommunene i fylket.
(15)Etter forskrift om offentlige anskaffelser § 2-3 (1) skal verdien av en anskaffelse beregnes på grunnlag av den samlede verdi av de kontrakter som utgjør anskaffelsen på kunngjøringstidspunktet. Dersom anskaffelsen av ensartede varer, tjenester eller bygge- og anleggskontrakter kan føre til tildeling av flere enkeltkontrakter samtidig, skal den samlede verdien av disse enkeltkontraktene legges til grunn, jf femte ledd.
(16)Når innklagede skal inngå avtaler om drosjeskyss i alle kommunene for samme periode, betyr det at anskaffelsens samlede beløp må legges til grunn for alle kontraktene. Kontraktene i kommunene Sigdal, Flesberg, Rollag og Nore og Uvdal kan derfor ikke inngås direkte med den begrunnelse at de er under terskelverdiene etter forskriftens § 11-2 (1) bokstav a). Det vises i denne forbindelse til klagenemndas uttalelse i sak 2003/73.
(17)Kontrakten gjelder landtransport, som er en prioritert tjeneste, jf forskriftens § 2-4 kategori 2. Selv om innklagedes budsjett for skoleskyss skulle dekke mer enn bare drosjekjøring, er det på det rene at verdien av anskaffelsen overstiger terskelverdiene i forskriftens § 2-2, slik at forskriftens del II kommer til anvendelse.
(18)Etter forskriftens del II er det adgang til å foreta en anskaffelse direkte fra én leverandør dersom ytelsen av tekniske eller kunstneriske grunner bare kan foretas fra denne leverandøren, eller dersom anskaffelse fra vedkommende leverandør er nødvendig for å beskytte en enerett, jf § 4-3 bokstav c). Selv om en leverandør er i en faktisk monopolstilling, er oppdragsgiver forpliktet til å kunngjøre anskaffelsen. Klagenemnda har for øvrig vanskelig for å se at det ikke er potensiell konkurranse om iallfall en del av skysskontraktene, så lenge en drosjesentral har henvendt seg til innklagede for å få konkurrere om kontraktene.
Konklusjon
Buskerud fylkeskommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 4-1, jf § 6-2, ved at kontrakter om skoleskyss skal inngås uten at anskaffelsen er kunngjort. For klagenemnda, 13. september 2004 Per Christiansen
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier som utløser pliktig kunngjøring og forskriftens del II
- FOA 2001 § 2-3 — Beregning av anskaffelsens samlede verdi, herunder aggregering av ensartede delkontrakter
- FOA 2001 § 2-4 — Prioriterte tjenester, kategori 2 (landtransport)
- FOA 2001 § 4-1 — Kunngjøringsplikt for anskaffelser over terskelverdiene
- FOA 2001 § 4-3 — Adgang til direkte anskaffelse, herunder bokstav c om teknisk/kunstnerisk enerett
- FOA 2001 § 6-2 — Krav til kunngjøring av konkurranser under del II
- FOA 2001 § 11-2 — Øvre grense på kr 200 000 for direkte anskaffelse uten kunngjøring
- KOFA 2003/73 — Anvendt som prejudikat for aggregeringsregelens rekkevidde ved kommunevise delkontrakter