KOFA 2004/192: Betinget rabatt i parallelle anbudskonkurranser

2004/192 Statens vegvesen region Sør

Innklaget: Statens vegvesen region Sør

Klager: Trafikk og Anlegg AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Statens vegvesen Region sør hadde arrangert to anbudskonkurranser vedrørende funksjonskontrakt for drift og vedlikehold av veier. En leverandør leverte et tilbud hvor det ble gitt 5 % rabatt på prisen dersom leverandøren ble tildelt kontrakt i den andre konkurransen. Leverandørens tilbud ble ansett for å være det økonomisk mest fordelaktige i den andre konkurransen og innklagede la den rabatterte prisen til grunn. Klagenemnda kom til at innklagedes beregning av tilbudsprisen ikke var i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. Klagenemndas avgjørelse 22.november 2004 i sak 2004/192 Klager: Trafikk og anlegg Innklagede: Statens vegvesen Region sør Klagenemndas medlemmer: Siri Teigum, Andreas Wahl, Kai Krüger Saken gjelder: Beregning av tilbudt pris Sakens bakgrunn:

(1) Statens vegvesen Region sør (heretter kalt klager) kunngjorde 3. november 2003 en åpen anbudskonkurranse vedrørende funksjonskontrakt for drift og vedlikehold av E18 og tilknyttede veier i Telemark (kontrakt 0804). Frist for å levere tilbud ble satt til 9. februar 2004. Konkurransegrunnlaget opplyste om at det ble konkurrert om å levere

det økonomisk mest fordelaktige tilbud basert på følgende tildelingskriterier oppgitt i ikke-prioritert rekkefølge: ”- pris og prisfordeling - kvalitet - leveringstid - konsekvenser for framtidige drifts- og vedlikeholdskostnader - estetiske og funksjonsmessige egenskaper - tilbyders planer er grunnlag for byggherrens vurdering av om tilbyder har den nødvendige forståelse for kontraktens innhold og kompetanse for gjennomføring iht. kontraktens krav. - tilbyders planer for gjennomføring av kontraktsarbeidet vurderes også med tanke på Vegvesenets mål: Trafikksikkerhet, fremkommelighet, service og miljø.”

(2) Parallelt med konkurransen om kontrakt 0804 arrangerte innklagede en konkurranse knyttet til en tilsvarende kontrakt, kontrakt 0702. Også i denne konkurransen ble det konkurrert om å levere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Frist for å levere tilbud i konkurransen om kontrakt 0702 var også 9. februar. Fem leverandører leverte inn tilbud i konkurransen om kontrakt 0804. En av disse var Trafikk og Anlegg AS (heretter kalt klager). NCC Roads AS (heretter bare NCC) leverte tilbud i begge konkurransene (i konkurransen om kontrakt 0702 i arbeidsfellesskap med Carl Fon AS).

(3) I tilbudet fra NCC i konkurransen om kontrakt 0804 var følgende inntatt: ”Dersom både 0804 E18-kontrakten og kontrakt 0702 Vestfold Syd tildeles NCC, vil vi innrømme 5% rabatt på kontraktssummen til 0804 E18-kontrakten.”

(4) Tilbudet om kontrakt 0702 inneholdt ingen tilsvarende rabattbestemmelse.

(5) I brev av 16. februar gjorde innklagede de øvrige leverandørene oppmerksomme på rabatten i tilbudet fra NCC.

(6) I konkurransen om kontrakt 0702 hadde tilbudet fra arbeidsfellesskapet NCC lavest pris. Innklagede innstilte 25. februar 2004 på at NCC ble tildelt denne kontrakten. Innstillingen ble tatt til følge, og endelig beslutning om å tildele NCC kontrakt 0702, ble truffet 8. mars 2004.

(7) Tilbudene i konkurransen om kontrakt 0804 ble evaluert etter at det var besluttet å tildele NCC kontrakt 0702. I vurderingen av tilbudet fra NCC ble dermed rabatten på 5% trukket fra den tilbudte prisen.

(8) Leverandørene i konkurransen om kontrakt 0804 ble 23. mars 2004 gitt beskjed om at tilbudet fra NCC ble ansett for å være det økonomisk mest fordelaktige. I begrunnelsen for innklagedes valg av tilbud ble det opplyst at tilbudet fra NCC ble evaluert på grunnlag av den rabatterte prisen.

(9) Klager påklaget innklagedes tildelingsbeslutning. I brev av 14. april meddelte innklagede at klagen ikke ble tatt til følge. Deretter begjærte klager midlertidig forføyning uten muntlig forhandling med påstand om at innklagede var forpliktet til å avvente kontraktsinngåelse fram til sakens rettslige spørsmål var avklart. I kjennelse av 19. april 2004 av Oslo byfogdembete ble begjæringen forkastet siden det ikke ble ansett sannsynliggjort at innklagede hadde handlet i strid med regelverket.

(10) Kjennelsen ble ikke påkjært, men klager begjærte på nytt midlertidig forføyning, denne gang med muntlig forhandling, 27. april. I kjennelse av 24. mai 2004 ble begjæringen forkastet fordi klager heller ikke denne gang hadde sannsynliggjort at det forelå et brudd på regelverket.

(11) Innklagede inngikk kontrakt med NCC Roads AS 26. mai 2004. Klager har i det vesentligste anført:

(12) Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

(13) Innklagede valgte å lyse ut arbeidet på veistrekningene som to separate konkurranser selv om strekningene grenser til hverandre. Fremgangsmåten som dermed er brukt, signaliserer at stordriftsfordeler ikke er et sentralt moment i konkurransen.

(14) Tildelingskriteriet ” pris og prisfordeling” åpner ikke for å legge vekt på eventuelle rabatter. Verken kunngjøring eller konkurransegrunnlag åpner for at det gis en samlet pris på begge oppdragene.

(15) I vurderingen av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, skal tilbudet evalueres opp mot tildelingskriteriene i den aktuelle konkurransen. Innklagede har lagt vekt på utenforliggende hensyn ved å tillegge forhold som vedrører konkurransen om kontrakt 0702 betydning i vurderingen av tilbudene i konkurransen om kontrakt 0804. En slik samlet vurdering av konkurransene er videre i strid med kravet til likebehandling og forutberegnelighet, jf lov om offentlige anskaffelser § 5.

(16) Selv om de to konkurransene anses bedømt hver for seg, har rabatten i tilbudet fra NCC gjort det umulig å bedømme konkurransene uavhengig av hverandre. Innklagede kunne derfor under enhver omstendighet ikke vurdert tilbudet fra NCC på grunnlag av den rabatterte prisen. Innklagede har i det vesentligste anført:

(17) Innklagede anfører at klagenemnda skal avvise saken. Primært skal klagen avvises fordi domstolen allerede har behandlet tilsvarende spørsmål i forbindelse med begjæring om midlertidig forføyning, noe som må likestilles med ” avgjort med dom i første instans” , jf klagenemndforskriften § 6.

(18) Sekundært skal klagen avvises fordi det er uhensiktsmessig at saken behandles av klagenemnda etter at klager har fått anledning til å prøve saken i en domstol, jf klagenemndforskriften § 9. Klagenemndas skriftlige saksbehandling gjør det videre ikke hensiktsmessig å prøve innklagedes vurdering av de faktiske forhold i saken.

(19) Såfremt klagen ikke avvises på noen av disse grunnlagene, bestrider innklagede å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

(20) Innklagedes vurderinger av hensiktsmessigheten av størrelsen på kontrakten er ikke relevant i denne saken. Sakens kjerne er om oppdragsgiver i et tilfelle der konkurransegrunnlaget ikke berører temaet rabatter, kan ta rabatterte tilbud i betraktning.

(21) Rabatten fikk direkte innflytelse på valgte leverandørs tilbudte pris og faller således naturlig inn under hva som ble vektlagt under vurderingen av tildelingskriteriet ” pris og prisfordeling” .

(22) Ved å levere rabatterte tilbud tar leverandøren en kalkulert risiko, men dette er en naturlig del av konkurranseprosessen. Hvor en leverandør ser at utgifter vil kunne

spares ved samtidig leveranse av kontrakter med nær sammenheng, må han kunne trekke disse besparelsene inn i den tilbudte pris. Slik vil stordriftsfordelene også kunne komme oppdragsgiver til gode.

(23) Siden betingelsen hadde inntrådt, var det kun én gjeldende pris i tilbudet fra NCC, den rabatterte prisen. Rabatten ble utløst av en objektivt konstaterbar hendelse. Innklagede foretok en isolert vurdering av konkurranse 0702 og fant at tilbudet fra arbeidsfellesskapet NCC var en del av, var det økonomisk mest fordelaktige. Verken innklagede eller NCC hadde noen mulighet til å påvirke vurderingene i konkurransen om kontrakt 0702 og rabatten utgjør dermed ingen problemer i forhold til kravet til likebehandling.

(24) Den eneste koblingen mellom konkurransene er NCCs rabattklausul. Tildelingen av kontrakt 0702 har skjedd helt uavhengig av tildelingen av kontrakt 0804, og hadde ikke NCC vært best i konkurransen om kontrakt 0702, hadde ikke NCC fått noen av oppdragene selv om NCCs samlede tilbud hadde vært best. Klagenemndas vurdering:

(25) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Anskaffelsen er underlagt del II i forskrift om offentlige anskaffelser, jf § 2-2. Spørsmål om avvisning av saken

(26) Det følger av klagenemndforskriften § 6 tredje ledd at: ”Dersom spørsmålet som er gjenstand for klagen, er avgjort ved dom i første instans, kan klagen ikke tas til behandling.”

(27) Klagers begjæring om midlertidig forføyning er vurdert etter tvangsfullbyrdelseslovens kapittel 15 og begge ganger forkastet fordi kravet ikke er sannsynliggjort. Sakens realitet er ved dette ikke avgjort ved dom. Ordlyden i klagenemndforskriften § 6 tredje ledd gir en klar avgrensning på bestemmelsens rekkevidde, og klagenemnda kan ikke se at det er rom for en utvidende tolkning. Klagenemndforskriftens § 6 tredje ledd kommer etter dette ikke til anvendelse.

(28) Innklagede anfører videre at domstolens behandling av spørsmålene knyttet til behandlingen av begjæringen om midlertidig forføyning gjør saken uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf klagenemndforskriften § 9. Klagenemnda er ikke enig i det. Enten det begjæres midlertidig forføyning i domstolssak eller i forkant av klagebehandling, har slik behandling ingen betydning for en senere realitetsprøvning.

At spørsmålene har vært underlagt behandling for tingretten i forbindelse med begjæring om midlertidig forføyning, er ikke i seg selv tilstrekkelig til at saken anses uhensiktsmessig for behandling av klagenemnda.

(29) Heller ikke innklagedes anførsler om hensiktsmessigheten av at klagenemnda vurderer faktiske forhold i saken fører frem. Saken er godt opplyst og reiser et klart og avgrenset prinsipielt spørsmål som det hører under klagenemnda å ta standpunkt til.

(30) Klagenemnda går etter dette over til en realitetsbehandling av klagen. Rammene for innklagedes skjønnsutøvelse

(31) Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 10-2 (2) at alle tildelingskriteriene som vil bli lagt til grunn, skal oppgis enten i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen. Tildelingskriteriene skal være formulert slik at det er mulig for alle rimelige opplyste og normalt påpasselige leverandører å tolke tildelingskriteriene på samme måte, jf EF-domstolens dom C-19/00 (SIAC Construction). Klagenemnda har i flere tidligere saker lagt dette kravet om klarhet til grunn.

(32) Tildelingskriteriet ” pris og prisfordeling” kan åpne for tilbud om rabatter. Dette kan være situasjonen der det er adgang til å gi pris på enkeltytelsen innen én og samme anbudskonkurranse. I dette tilfellet er det utlyst to adskilte oppdrag med samme tilbudsfrist, men uten at rekkefølgen i saksgangen er angitt. Hvorvidt rabatten blir aktuell, vil dermed bero på innklagedes valg av prosedyre for rekkefølgen. Innklagedes valg på dette punkt er åpenbart motivert av ønsket om å nyttiggjøre seg NCC’ s rabatt. Dette kan i seg selv ikke utgjøre brudd på regelverket. Hadde én eller flere av de konkurrerende tilbydere også tilbudt rabatt, ville den koordinerte vurdering og opplegg for saksbehandling fortsatt gått ut på å finne frem til det totalt sett mest fordelaktige tilbud. Klagenemnda understreker at prisvurderingen i dette tilfelle skjedde innenfor den tidsramme som ville være normal for de to oppdragene sett både enkeltvis og under ett, videre at valg av leverandør skjedde ut fra en ren prissammenligning av tilbudene.

(33) Klager har anført at kravet til forutberegnelighet, lov om offentlige anskaffelser § 5 tredje ledd, er til hinder for innklagedes vektlegging av NCC’ s rabatt siden de øvrige tilbydere ikke har hatt oppfordring til å utforme sine tilbud i samsvar med en samlet vurdering. Spørsmålet er da om det ved oppdelingen av oppdraget og ved kunngjøring og utformning av konkurransegrunnlaget for de to kontraktene var rimelig klart at innklagede også kunne komme til å vurdere kobling av rabatter. Klagenemnda peker på at utformning av pristilbud på vilkår er et anliggende for tilbyderne enkeltvis. Vilkår som umuliggjør sammenligning av tilbudene skal avvises etter forskriftens § 810, men avvisningshjemmelen kan ikke brukes dersom en tilbyder knytter klare og

presise forutsetninger til sitt tilbud slik som her. Å vektlegge rabattilbud er derfor ikke i strid med likhetsprinsippet. Slik saken ligger an, og i betraktning av at konkurransen i dette tilfellet utelukkende ble avgjort ved sammenligning av priser, kan klagenemnda heller ikke se at innklagede ved å nyttiggjøre seg NCC’ s rabattilbud har opptrådt i strid med konkurransegrunnlaget – eller at fremgangsmåten bryter med forutberegnelighetsprinsippet. At markedet vil tilby ” kvantumsrabatt” ved flere oppdrag er i seg selv ikke uvanlig eller ekstraordinært. Etter dette foreligger det ikke brudd på regelverket. Konklusjon Statens vegvesen Region Sør har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For klagenemnda, 22. november 2004. Kai Krüger