KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/109: Feilprising og tolkning av tilbud – Forsvarsbygg
Faktum
Forsvarsbygg kunngjorde 12. februar 2004 en åpen anbudskonkurranse for rivning av to garasjer samt rivning og igjenstøping av et fjellanlegg i Rustad leir. Elleve leverandører innga tilbud. Klager Brødrene Kiil AS leverte tilbud til kr 4 093 661,60, mens Steinar Pedersen Maskin AS (heretter Pedersen Maskin) leverte tilbud med oppgitt totalsum kr 4 084 064. I konkurransegrunnlagets post 02.1.11 – en åpen post for ting entreprenøren mente burde tas med i rivearbeidene – hadde Pedersen Maskin i postbeskrivelsesfeltet ført opp en pris for eventuell asbest/eternitt i tak på kr 200 000 og en reduksjon for verdien av seks garasjeporter på kr 120 000. Nettosummen kr 80 000 var imidlertid verken ført ut til sum i sumkolonnen eller inkludert i tilbudets totalsum. Innklagede la totalprisen som oppgitt til grunn og tildelte kontrakten til Pedersen Maskin, som ble ansett å ha lavest pris med ca. kr 9 600 under nest laveste tilbud.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel – presumsjonsregelen i FOA 2001 § 16-1 (4): Etter FOA 2001 (FOR-2001-06-15-616) § 16-1 (4) skal poster som ikke er priset, anses innkalkulert i andre poster. Bestemmelsen er en presumsjonsregel som tar sikte på å håndtere mangelfullt utfylte prisposter uten at tilbudet avvises. KOFAs tolkning er at regelen ikke er begrenset til poster som er helt blanke – den kan også komme til anvendelse der et beløp er beregnet, men ikke ført i den aktuelle sumkolonnen og heller ikke tatt med i totalsum. Avgjørende faktum: Pedersen Maskin hadde riktignok regnet ut kr 200 000 og kr 120 000 med en nettosaldo på kr 80 000 i postbeskrivelsesfeltet, men dette beløpet ble ikke ført til sum og ikke inkludert i sluttsummen. KOFA bemerket at utfyllingen skjedde for hånd i motsetning til resten av tilbudet, og at det var usikkert hva tilbyder mente – muligens reflekterte oppsettet et ønske om å synliggjøre nettoverdier, men dette var KOFA uten grunnlag for å fastslå. Delkonklusjon: Vilkårene etter FOA 2001 § 16-1 (4) ble ansett oppfylt; beløpet (kr 80 000) måtte anses innkalkulert i de øvrige postene.
2. Rettsregel – regelen om åpenbare feil i FOA 2001 § 16-1 (3): Klager anførte at det omstridte beløpet burde ha vært lagt til totalsummen som en åpenbar feil etter FOA 2001 § 16-1 (3). KOFAs tolkning: § 16-1 (3) er en «meget snever unntaksregel», slik Høyesterett fastslo i dom av 30. oktober 2003. For at en feil skal anses åpenbar, må det ikke herske tvil om hva tilbudet burde ha inneholdt. Avgjørende faktum: Tilbudet var uklart formulert – det fremsto ikke utvetydig om beløpet skulle legges til eller allerede var reflektert i totalprisen. Delkonklusjon: Forholdet kunne ikke behandles som en åpenbar feil; § 16-1 (3) fikk ikke anvendelse.
3. Rettsregel – pliktig avvisning etter FOA 2001 § 15-10 (1) bokstav d: KOFA vurderte subsidiært om innklagede hadde plikt til å avvise tilbudet som uklart. KOFAs tolkning er at uklarhet i tilbudsutfylling i yttertilfeller kan utløse avvisningsplikt. Avgjørende faktum: KOFA bemerket at «tilbudet var svært uklart formulert» og representerte «et grensetilfelle mot pliktig avvisning», men nemnda konkluderte med at forholdet nettopp falt innenfor § 16-1 (4)s anvendelsesområde. Delkonklusjon: Avvisningsplikt ble ikke konstatert, men KOFA anmerket at en forhåndsforklaring fra tilbyder i anbudsbrevet ville ha vært en fordel.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Forsvarsbygg ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Presumsjonsregelen i FOA 2001 § 16-1 (4) ble ansett oppfylt, slik at det uutfylte beløpet ble behandlet som innkalkulert i de øvrige postene. Tilbudet fra Pedersen Maskin var dermed rettmessig lagt til grunn med den totalprisen tilbyderen hadde oppgitt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at presumsjonsregelen om upriste poster – i dag videreført i FOA 2017 (FOR-2016-08-12-974) § 23-5 – ikke er begrenset til helt tomme prisfelt. Den kan komme til anvendelse også der et beløp er beregnet i en beskrivelsestekst, men ikke overført til sumkolonnen eller totalsum. Den kontraktsrettslige konsekvensen er at valgte leverandør etter kontraktsinngåelse ikke kan kreve tilbudssummen justert under henvisning til at posten var utfylt feil. Avgjørelsen understreker videre at § 16-1 (3) om åpenbare feil er en snever regel, jf. Høyesteretts dom av 30. oktober 2003, og at grensen mot pliktig avvisning er reell der tilbudet fremstår som uklart formulert.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2004/109 Forsvarsbygg
Innklaget: Forsvarsbygg
Klager: Brødrene Kiil AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Sammendrag Page 1 of 3 I en åpen anbudskonkurranse hadde den valgte leverandøren regnet ut et beløp på en av postene, men ikke ført denne ut til sum, og beløpet var heller ikke innkalkulert i sluttsummen. Klagenemnda kom til at innklagede hadde handlet i overensstemmelse med forskriftens § 16-1 (4) ved å anse beløpet for å være innkalkulert i de andre postene. Klagenemndas avgjørelse 25. april 2005 i sak 2004/109 Klager: Brødrene Kiil AS Innklaget: Forsvarsbygg Klagenemndas medlemmer: Svein Dahl, Inger Roll-Matthiesen, Bjørg Ven Saken gjelder: Feilprising. Tolkning av tilbud. Avvisning.
Bakgrunn
(1)Forsvarsbygg (heretter kalt innklagede) kunngjorde 12. februar 2004 en åpen anbudskonkurranse for rivning av to garasjer samt rivning og igjenstøping av et fjellanlegg i Rustad leir.
(2)Det var opplyst at innklagede ville velge det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på kriteriene pris, leveringstid og kvalitet/miljøaspekter.
(3)Befaring ble holdt 26. februar som opplyst. I rapporten fra befaringen er følgende utsnitt aktuelt for saken: ”Rustad leir, Langgarasjen - I halve garasjen (5000 m2) er det montert eternittplater i tak. Disse er skrudd fast i 2” lekter og isolert over. Ved riving må nødvendig hensyn tas da dette er spesialavfall. Det gis pris på fjerning av eternittplater og nødvendig behandling av disse og avgift for levering til godkjent mottak. I tilbudet kan man ta utgangspunkt i at det er 5000 m2, men at posten er regulerbar. (Nøyaktig oppmåling på stedet) - Verdien av de 6 portene som står i stålgarasjone og som entreprenøren får overta bør komme fram i tilbudet. (At det er med å redusere riveprisen).”
(4)Elleve leverandører innga tilbud, blant dem brødrene Kiil AS (heretter kalt klager) og Steinar Pedersen Maskin AS (heretter kalt Pedersen Maskin). I anskaffelsesprotokollen sto klagers tilbud oppført med kr 4.093.661,60, mens Pedersen Maskins pris var oppgitt til kr 4.084.064.
(5)Konkurransegrunnlagets post 02.1.11 så slik ut: Postnr. NS-kode/Spesifikasjon Enhet Mengde Enhetspris Sum D1 02.1.11 RIVING, FJERNING AV BYGNINGSKONSTRUKSJONER O. L. OVER GRUNNEN Andre ting som entreprenøren mener bør tas med i rivearbeidene file://G:\KOFA-saker\Forsvarsbygg%202004%20-%20109\2004%20-%20109.htm 29.04.2005
Sammendrag Page 2 of 3 på langgarasjen spesifiseres her
(6)Klager hadde fylt ut posten slik: Postnr NS-kode/Spesifikasjon Enhet Mengde Enhetspris Sum Fjerning av eternittplater i tak (spesialavfall) inkl. deponering m2 5000 80 400.000
(7)Mens tilbudet til Pedersen Maskin var fylt ut slik: Postnr NS-kode/Spesifikasjon Enhet Mengde Enhetspris Sum Ev asbest i tak 5000 m2 (eternitt) utføres for kr 40 pr m2, dvs kr 200.000 - Prisfastsetting porter kr 120.000
(8)Posten på kr 80.000 (kr 200.000 – kr120.000) var ikke tatt med i Pedersen Maskins oppgitte totale tilbudspris, som innklagede la til grunn ved sammenligningen av tilbudene.
(9)I brev av 23. mars 2004 ble leverandørene meddelt at Pedersen Maskins tilbud var valgt ”med bakgrunn i tilbudssum, som er ca kr 9.600 under nest laveste tilbud”.
Anførsler
Klagers anførsler
(10)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(11)Det er ikke adgang til å se bort fra en oppgitt enhetspris i et tilbud, selv om dette ikke er summert ut med angitt mengde. Det er således ikke adgang til å behandle tilbudets post 02.1.11 etter regelen i forskriftens § 16-1 (4). Derimot skulle den aktuelle posten vært behandlet etter regelen i § 16-1 (3) som en åpenbar feil.
(12)De opplysninger Pedersen Maskin har oppgitt i sitt tilbud, er klart retningsgivende for prisen, all den tid det er oppgitt enhetspris basert på angitt mengde under befaring, som deretter er summert. At dette ikke er oppgitt i selve feltet for pris og sum, kan derfor ikke være avgjørende. Dersom det skal være åpning for at tilbydere kan angi enhetspris og sum i beskrivelsen, men at dette ikke skal tillegges betydning for prisen, vil dette åpne for spekulasjoner i tilbudene, både fra byggherren og entreprenørene.
(13)Subsidiært anføres at klagers tilbud skulle vært avvist i medhold av § 15-10 (1) bokstav d).
(14)Dersom klagenemnda skulle komme til at innklagede har brutt regelverket, ber klager om at nemnda uttaler seg om erstatningsspørsmålet.
Innklagedes anførsler
(15)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(16)Klager anfører at innklagede skulle ført det omstridte beløpet ut i sum, og dermed gitt Pedersen Maskins tilbud et påslag på kr 200.000. Dette bestrides av innklagede. Regelen i § 16-1 (3) er en meget snever unntaksregel, jf Høyesteretts dom av 30. oktober 2003. file://G:\KOFA-saker\Forsvarsbygg%202004%20-%20109\2004%20-%20109.htm 29.04.2005
Sammendrag Page 3 of 3
(17)Innklagede har vurdert posten for spesialavfall slik den objektivt fremstår i tilbudet. Etter innklagedes vurdering er det strengt tatt ikke nødvendig å søke støtte i forskriftens § 16-1
(4), men det anføres at forholdet uansett er dekket av regelen.
(18)Enhetspris, mengde og sum er ført inn i postbeskrivelsesfeltet. Videre er opplysningene utfylt for hånd, i motsetning til teknikken ellers i tilbudet. Dette indikerer at tilbyder åpenbart har vært bevisst forholdet. Slik posten er utfylt, kan den vanskelig forstås som annet enn informerende tekst. Til dette kommer at alle tilbudets poster for øvrig stemmer overens og at totalsummen ikke er påfallende lav sammenlignet med de andre tilbudene.
(19)Under enhver omstendighet er tilfellet regulert av presumsjonsregelen i forskrift om offentlige anskaffelser § 16-1 (4). Når beløp ikke er ført i kolonnen for sum, skal arbeidet anses innkalkulert i de andre postene.
Klagenemndas vurdering
(20)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sitt beløp forskrift om offentlige anskaffelser del I og III, jf § 2-2.
(21)Etter forskriftens § 16-1 (4) skal poster som ikke er priset, anses innkalkulert i andre poster. I denne saken var riktignok både enhet, mengde, enhetspris og sum fylt ut i postbeskrivelsesfeltet, men beløpet på kr 200.000 var ikke ført ut til sum og heller ikke tatt med i utregningen av sluttsummen. Dette kan ha sin bakgrunn i at beløpet unasett skulle fratrekkes verdiene av å overta 6 garasjeporter, men dette har klagenemnda ikke grunnlag for å vurdere. Selv om det er usikkert hva Steinar Pedersen har ment med å regne ut prisen, antar klagenemnda at vilkårene etter § 16-1 (4) er oppfylt, og at beløpet (kr 80.000) må anses innkalkulert i de andre postene. Den kontraktsrettslige følgen av regelen er at leverandøren etter at kontrakt er inngått, ikke vil kunne kreve tilbudssummen rettet under henvisning til at posten var utfylt feil.
(22)Klagenemnda vil bemerke at det faktum at tilbudet var svært uklart formulert representerer et grensetilfelle mot pliktig avvisning etter § 15-10 (1) bokstav d. Det hadde vært en stor fordel om utfyllingen av denne posten på forhånd var blitt forklart for oppdragsgiver, f. eks. ved en kommentar i anbudsbrevet.
Konklusjon
Forsvarsbygg har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For klagenemnda, 25. april 2005 Inger Roll-Matthiesen file://G:\KOFA-saker\Forsvarsbygg%202004%20-%20109\2004%20-%20109.htm 29.04.2005
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 16-1 — Presumsjonsregelen (4. ledd): upriste poster anses innkalkulert i andre poster; åpenbar feil (3. ledd)
- FOA 2001 § 15-10 — Pliktig avvisning av tilbud, herunder bokstav d om uklare tilbud
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdi – anskaffelsen fulgte del I og III
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – saklig klageinteresse