KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2014/136: Avvisning, kompetansekriterium og nullpoeng
Faktum
Høyer Finseth AS kunngjorde 30. juni 2014 på vegne av Sverresborg Trøndelag Folkemuseum en åpen anbudskonkurranse for bygg- og anleggsarbeid ved restaurering av Haltdalen stavkirke, estimert til 1,6 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget stilte krav om minimum fem relevante referanseprosjekter, herunder minimum to i samarbeid med Riksantikvaren, og krevde at referansene blant annet inneholdt kontaktperson med kontaktinformasjon. Tildelingskriteriene var pris (30 %), kompetanse (60 %) og oppgaveforståelse (10 %). Tre tilbud kom inn innen fristen 22. august 2014. Kontrakt ble tildelt Bioconsult AS, som verken hadde oppgitt kontaktpersoner til sine referanser eller levert dokumentasjon under tildelingskriteriet «Oppgaveforståelse» — og dermed fikk 0 poeng på sistnevnte kriterium. Tradisjonsbygg Trondheim AS ble rangert som nummer to og klaget til KOFA 12. desember 2014.
KOFAs vurdering
1. Spørsmål om avvisningsplikt for manglende kontaktpersoner i referanselisten. Rettsregelen følger av FOA 2006 § 11-11 første ledd bokstav a, som pålegger oppdragsgiver å avvise leverandører som ikke oppfyller krav satt til deltakelse i konkurransen, med forbehold om muligheten til ettersending av dokumenter etter § 21-3. KOFA presiserte at oppdragsgivere likevel ikke har plikt til å avvise leverandører som mangler dokumentasjon, «såfremt det av tilbudet for øvrig fremgår at kvalifikasjonskravene er oppfylt», jf. KOFA sak 2014/124 premiss (31). Som avgjørende faktum la nemnda til grunn at valgte leverandør hadde levert en rekke referanser på tilsvarende arbeider, herunder prosjekter i samarbeid med Riksantikvaren, og at innklagede på dette grunnlaget fant kvalifikasjonskravet oppfylt uten å behøve å kontakte referansene — hvilket gjaldt likt for alle tilbyderne. Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke utøvd et uforsvarlig skjønn, og avvisning var ikke påkrevd.
2. Spørsmål om evalueringen under tildelingskriteriet «Kompetanse» var lovlig. Rettsregelen er at oppdragsgiver utøver et relativt vidt innkjøpsfaglig skjønn ved tildelingsevalueringen, men at nemnda kan prøve om evalueringen er «saklig, forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene» i LOA 1999 § 5, herunder om den samsvarer med angitte tildelingskriterier, jf. KOFA sak 2012/193 premiss (19). KOFA tolket tildelingskriteriet «Kompetanse» — beskrevet som kompetanseoversikt og CV for relevant arbeid — som naturlig åpent for å vektlegge både formell utdanning og reell praktisk erfaring. Som avgjørende faktum fremhevet nemnda at restaurering av stavkirker etter innklagedes begrunnelse best oppnås gjennom praktisk erfaring, at klagers prosjektleder ikke hadde dokumentert erfaring fra stavkirkearbeid, og at valgte leverandørs personell hadde lengre og mer relevant erfaring. Nemnda fant at innklagede «ikke har gått utenfor det som tilbyderne kunne forvente» ble vektlagt. Delkonklusjon: Poengfordelingen 8 mot 10 til henholdsvis klager og valgte leverandør var ikke uforsvarlig.
3. Spørsmål om tildeling til leverandør med 0 poeng på «Oppgaveforståelse». Rettsregelen er at tildelingskriterier ikke er deltakelseskrav, og at et tilbud ikke uten videre kan eller skal avvises fordi det scorer 0 poeng på ett av kriteriene, med mindre konkurransegrunnlaget eksplisitt fastsetter dette, jf. KOFA sak 2013/22. KOFA konstaterte at «Oppgaveforståelse» fremgikk som et tildelingskriterium — ikke et absolutt krav — og at innklagede ikke hadde fastsatt at null poeng medfører avvisning. Som avgjørende faktum ble det lagt vekt på at valgte leverandør faktisk fikk 0 poeng og at dette ble innkalkulert i den samlede poengscoren, der valgte leverandør likevel scoret høyest totalt (9 mot 8,13 poeng). Delkonklusjon: Tildeling til leverandør med 0 poeng på ett tildelingskriterium var ikke i strid med kravene til forutberegnelighet og likebehandling.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Sverresborg Trøndelag Folkemuseum ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser på noen av de tre påklagede punktene. Oppdragsgiver hadde utvist forsvarlig skjønn ved ikke å avvise valgte leverandør, evalueringen av kompetanse var innenfor det påregnelige, og tildeling til leverandør med null poeng på ett tildelingskriterium er ikke rettsstridig.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at oppdragsgivers plikt til å avvise leverandører som mangler dokumentasjon ikke er absolutt: dersom tilbudet for øvrig gir tilstrekkelig grunnlag til å fastslå at kvalifikasjonskravet er oppfylt, kan oppdragsgiver la leverandøren delta uten å innhente den manglende dokumentasjonen. Videre illustrerer saken at tildelingskriteriet «Kompetanse» — når det er utformet som en generell kompetanseoversikt med CV — gir oppdragsgiver rom til å vektlegge reell, praktisk erfaring tyngre enn formell utdanning, forutsatt at dette er saklig begrunnet og påregnelig. Endelig bekrefter avgjørelsen at 0 poeng på ett tildelingskriterium ikke automatisk medfører avvisningsplikt, med mindre konkurransegrunnlaget uttrykkelig oppstiller en slik konsekvens.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2014/136 Sverresborg Trøndelag Folkemuseum
Innklaget: Sverresborg Trøndelag Folkemuseum
Klager: Tradisjonsbygg Trondheim AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Prioritert rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Kvalifikasjons-/dokumentasjonskrav. Avvisning av leverandør. Tildelingsevaluering. De generelle kravene i § 5. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for kjøp av bygg- og anleggsarbeid ved restaurering av Haltdalen stavkirke. Klagenemnda fant at innklagede hadde utvist et forsvarlig skjønn ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen, til tross for at leverandøren ikke hadde oppgitt noen kontaktpersoner for sine referanseprosjekter. Videre kom nemnda til at det var påregnelig at leverandørenes erfaring ville bli vektlagt mer enn den formelle kompetansen, under tildelingskriteriet "Kompetanse". Klagers anførsel om at det var i strid med regelverket å tildele kontrakten til valgte leverandør, når denne ikke hadde levert noen dokumentasjon på oppgaveforståelse, førte heller ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 10. februar 2015 i sak 2014/136 Klager: Tradisjonsbygg Trondheim AS Innklaget: Sverresborg Trøndelag Folkemuseum Klagenemndas medlemmer: Arve Rosvold Alver, Siri Teigum og Andreas Wahl Bakgrunn:
(1) Høyer Finseth AS kunngjorde 30. juni 2014 – på vegne av Sverresborg Trøndelag Folkemuseum (heretter innklagede) – en åpen anbudskonkurranse for kjøp av bygg- og anleggsarbeid ved restaurering av Haltdalen stavkirke. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen punkt II.2.1) estimert til 1,6 millioner kroner. Tilbudsfrist ble i punkt IV.3.4) angitt å være 22. august 2014.
(2) I konkurransegrunnlaget punkt B1 ble det blant annet oppstilt følgende dokumentasjons-/kvalifikasjonskrav: "6) Referanser: Oppgi minimum 5 prosjekter med relevans til oppgaven og minimum 2 prosjekter som har vært i samarbeid med Riksantikvaren. (Skal minimum inneholde: Navn på prosjekt, kontraktssum, hvilket arbeid har blitt utført og referanse person med kontaktinformasjon)"
(3) Av punkt B1 gikk det videre frem at innklagede ville evaluere tilbudene etter følgende kriterier: "1) Pris - 30 % Anbudssum, timepriser og påslagsprosenter. 2) Kompetanse - 60 %
Kompetanseoversikt for personer som tilbys og deres CV for relevant arbeid. Det skal leveres CV for prosjektleder, bas/formann og fagarbeidere som er tiltenkt oppgaven. Dette gjelder for alle som er tiltenkt en oppgave i prosjektet. Grave/ drensarbeider, murarbeider, tømrerarbeider og malerarbeider. 3) Oppgaveforståelse- 10 % Gi en kort beskrivelse av hvordan oppgaven tenkes løst. Maks to A4 sider. Det bes spesifikt at entreprenøren spesifiserer hvordan brannsikkerheten til kirken skal ivaretas og metode for utskifting av gråsteinsmur."
(4) Innenfor tilbudsfristen kom det inn tre tilbud, herunder fra Tradisjonsbygg Trondheim AS (heretter klager) og Bioconsult AS.
(5) Innklagede informerte tilbyderne i brev datert 8. september 2014 om at man hadde besluttet å tildele kontrakten til Bioconsult AS (heretter valgte leverandør). Tildelingsbeslutningen var begrunnet på følgende måte: "Pris Bioconsult AS sin tilbudspris er på kr. 1 197 535,- eks. mva. Dette var den laveste prisen. Kompetanse Bioconsult AS tilbyr håndverkere med lang erfaring og flere prosjekter som har vært verneverdige bygninger og vært i samarbeid med Riksantikvaren tidligere. Deriblant Gol stavkirke. Oppgaveforståelse Bioconsult AS leverer ingen oppgaveforståelse. Dermed poengscore 0 i poengoversikten."
(6) Av tildelingsbrevet fremgikk det at klagers tilbud var rangert som nummer to, med totalt 8,13 poeng. Valgte leverandørs tilbud fikk 9 poeng. På tildelingskriteriet "Kompetanse", fikk klager og valgte leverandør henholdsvis 8 poeng og 10 poeng.
(7) Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 12. desember 2014. Innklagede bekreftet på e-post datert 13. januar 2014 at man ville avvente kontraktsinngåelse til det foreligger en avgjørelse fra klagenemnda.
(8) Nemndsmøte i saken ble avholdt 9. februar 2015. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(9) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen. Valgte leverandør har ikke oppgitt noen kontaktpersoner for de referanseprosjektene som er listet opp i tilbudet.
(10) Innklagede har videre brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet "Kompetanse". I evalueringen har innklagede nærmest utelukkende lagt vekt på tilbydernes reelle kompetanse/erfaring. Dette til tross for at klager har langt bedre formell kompetanse.
(11) Valgte leverandør har ikke levert noen dokumentasjon under tildelingskriteriet "Oppgaveforståelse". Innklagede har derfor brutt regelverket ved å tildele kontrakten til valgte leverandør. Det vises til kravene til forutberegnelighet og likebehandling. Innklagede har i det vesentlige anført:
(12) Innklagede bestrider at valgte leverandør skulle vært avvist. Basert på den dokumentasjonen som valgte leverandør leverte under kvalifikasjonskravet "Referanser", fant innklagede ikke grunn til å betvile at leverandøren var kvalifisert. Det var, verken for valgte leverandør eller noen av de øvrige tilbyderne, nødvendig å sjekke de angitte referanseprosjektene.
(13) Innklagede bestrider at tildelingsevalueringen er i strid med regelverket. Innklagede har lagt mer vekt på den reelle kompetansen/erfaringen til valgte leverandør, enn den formelle kompetansen til klager. Dette er fordi arbeidet med restaurering av stavkirker best læres gjennom praktisk erfaring med tilsvarende arbeid. Den formelle kompetansen har da noe mindre betydning. Det var således forsvarlig å gi klager og valgte leverandør henholdsvis 8 og 10 poeng på tildelingskriteriet "Kompetanse".
(14) Valgte leverandør har fått 0 poeng på tildelingskriteriet "Oppgaveforståelse", som en konsekvens av at det ikke ble levert noen dokumentasjon på dette. Innklagede bestrider imidlertid at det utgjør et brudd på regelverket å tildele kontrakten til valgte leverandør som følge av at leverandøren fikk 0 poeng på dette kriteriet. Klagenemndas vurdering:
(15) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder restaurering av Haltdalen stavkirke, som er et bygge- og anleggsarbeid. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.2.1) estimert til 1.6 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen derfor etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Hvorvidt valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist
(16) Klager anfører at valgte leverandør skulle vært avvist fordi de ikke har oppgitt noen kontaktpersoner for de konkrete referanseprosjektene som er listet opp i tilbudet.
(17) Det følger av forskriften § 11-11 (1) bokstav a at oppdragsgiver har plikt til å avvise leverandører som "ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen, med forbehold av § 21-3 (tilleggsfrist for ettersending av dokumenter)".
(18) Leverandørene skulle i det foreliggende tilfellet dokumentere sine tekniske og faglige kvalifikasjoner ved å oppgi minimum fem relevante prosjekter, herunder to prosjekter i samarbeid med Riksantikvaren. Referansene skulle ifølge konkurransegrunnlaget minimum inneholde "[n]avn på prosjekt, kontraktssum, hvilket arbeid har blitt utført og referanse person med kontaktinformasjon …" (uthevet her).
(19) Det er enighet om at valgte leverandør ikke oppga noen slike referansepersoner. Oppdragsgivere har imidlertid ikke plikt til å avvise leverandører som ikke oppfyller dokumentasjonskravene såfremt det av tilbudet for øvrig fremgår at kvalifikasjonskravene er oppfylt, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2014/124 premiss
(31) med videre henvisninger.
(20) Innklagede har forklart at valgte leverandør leverte en rekke referanser på tilsvarende arbeider, herunder arbeider i samarbeid med Riksantikvaren. Basert på disse referanseprosjektene fant innklagede at valgte leverandør hadde de nødvendige kvalifikasjonene for å delta i konkurransen. Det ble, verken for valgte leverandør eller noen av de andre tilbyderne i konkurransen, nødvendig å sjekke de oppgitte referanseprosjektene. Alle tilbyderne ble således vurdert som kvalifisert basert på de opplysningene som fremgikk av tilbudene.
(21) Klagenemnda kan ikke se at innklagede har utøvd et uforsvarlig skjønn på dette punkt. Klagers anførsel om at valgte leverandør skulle vært avvist, kan derfor ikke føre frem. Ulovlig tildelingsevaluering – tildelingskriteriet "Kompetanse"
(22) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av klagers og valgte leverandørs tilbudte kompetanse.
(23) Klager viser i denne sammenheng til at innklagede ikke har lagt tilstrekkelig vekt på tilbydernes formelle kompetanse. Klager har dokumentert en svært høy formell kompetanse, og hevder at den formelle kompetansen hos valgte leverandør er helt fraværende. Ettersom innklagede, ifølge klager, utelukkende har vektlagt tilbydernes reelle kompetanse/erfaring, har tildelingsevalueringen ikke skjedd i samsvar med det angitte tildelingskriteriet.
(24) Ved tildelingsevalueringen utøver oppdragsgiver i utgangspunktet et relativt vidt innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om oppdragsgivers evaluering er saklig, forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene i loven § 5, herunder hvorvidt evalueringen samsvarer med de angitte tildelingskriteriene, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2012/193 premiss
(25) Tilbyderne ble i det foreliggende tilfellet bedt om å levere en "[k]ompetanseoversikt for personer som tilbys og deres CV for relevant arbeid". Dette gjaldt alle som var tiltenkt en oppgave i prosjektet. Tildelingskriteriet var benevnt "Kompetanse" og var vektet med 60 prosent.
(26) Innklagede har forklart at klager hadde høyere formell kompetanse (utdanning, kurs, o.l.) enn valgte leverandør, og har fått uttelling for dette i tildelingsevalueringen. Den reelle kompetansen hos tilbyderne, i form av praktisk erfaring, er imidlertid tillagt mer vekt enn tilbydernes formelle kompetanse. Dette fordi restaurering av stavkirker, ifølge innklagede, ikke er noe man lærer på skolebenken. Kompetanse til å utføre slik arbeid, oppnås best gjennom erfaring med tilsvarende arbeid. Valgte leverandørs prosjektleder har lang erfaring, og har dokumentert flere relevante referanseprosjekter av tilsvarende art enn klagers tilbudte prosjektleder. Klagers prosjektleder har ikke dokumentert erfaring fra arbeid med stavkirker. Innklagede har videre vist til at også det øvrige
personellet til valgte leverandør har lengre erfaring enn klagers personell, og erfaring med et høyere antall relevante referanseprosjekter.
(27) Klagenemnda kan på denne bakgrunn ikke se at innklagede har gått utenfor det som tilbyderne kunne forvente at innklagede ville vektlegge under tildelingskriteriet "Kompetanse". Nemnda finner videre ikke holdepunkter for å konstatere at innklagede har utøvd et uforsvarlig skjønn ved å gi henholdsvis 8 og 10 poeng til klager og valgte leverandør på dette tildelingskriteriet. Klagers anførsel fører ikke frem.
(28) Klager har videre anført at innklagede har brutt regelverket ved å tildele kontrakten til valgte leverandør, til tross for at valgte leverandør ikke leverte noen dokumentasjon under tildelingskriteriet "Oppgaveforståelse". Dette, hevder klager, innebærer brudd på kravene til forutberegnelighet og likebehandling.
(29) Partene er enige om at valgte leverandør ikke leverte noen dokumentasjon under tildelingskriteriet "Oppgaveforståelse". Som følge av dette, har valgte leverandør fått 0 poeng på dette kriteriet. Det fremgår både kunngjøringen og konkurransegrunnlaget at dette er et tildelingskriterium, og ikke et krav til leverandørene for å kunne delta i konkurransen. Innklagede har heller ikke bestemt at et tilbud, som her, skal avvises dersom det får 0 poeng på et av tildelingskriteriene, se til sammenligning klagenemndas sak 2013/22. Klagers anførsel om at det vil være i strid med regelverket å tildele kontrakten til valgte leverandør, fører ikke frem. Konklusjon: Sverresborg Trøndelag Folkemuseum har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Andreas Wahl
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 2-1 — Virkeområde — grunnlag for å fastslå at anskaffelsen følger del I og II av FOA 2006
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier — grunnlag for valg av del I og II
- FOA 2006 § 11-11 — Avvisningsplikt for leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav
- FOA 2006 § 21-3 — Tilleggsfrist for ettersending av dokumenter — unntak fra avvisningsplikt
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til offentlige anskaffelser, herunder forutberegnelighet og likebehandling
- KOFA 2014/124 — Premiss (31): Oppdragsgiver har ikke plikt til å avvise leverandør som mangler dokumentasjon, dersom tilbudet for øvrig viser at kvalifikasjonskravet er oppfylt
- KOFA 2012/193 — Premiss (19): Rammene for rettslig overprøving av oppdragsgivers tildelingsevaluering — saklig, forsvarlig og i samsvar med grunnleggende krav
- KOFA 2013/22 — Analogisk: Tilbud som scorer 0 poeng på tildelingskriterium skal ikke nødvendigvis avvises, med mindre konkurransegrunnlaget fastsetter dette