KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/42: Ulovlig avvisning fra konkurranse med forhandling
Faktum
Aetat Trondheim Øst kunngjorde i DOFFIN en konkurranse med forhandling etter FOA 2001 del III om kjøp av arbeidsmarkedskurs, nærmere bestemt anleggsmaskinførerkurs. Kunngjøringen opplyste at mellom én og fire leverandører ville bli invitert til å forhandle, og at tildelingskriteriene fremgikk av konkurransegrunnlaget. Frist for forespørsler om deltakelse var 14. mars 2003, og tilbudsfristen var 31. mars 2003. Maskinentreprenørenes forbund tok kontakt med innklagede for å få utlevert konkurransegrunnlaget. Innklagede avslo med den begrunnelse at fire leverandører allerede hadde meldt sin interesse, og at den øvre grensen for antall deltakere dermed var nådd. I brev av 10. mars 2003 viste innklagede til at det ved begrenset anbudskonkurranse er adgang til å fastsette øvre og nedre grense for antall inviterte leverandører. Klager ble dermed avvist fra konkurransen uten at kvalifikasjonskravene var vurdert.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel om prosedyrevalg og klargjøring: FOA 2001 oppstiller krav til at valgt prosedyre skal fremgå av kunngjøringen. KOFA tolket dette slik at prosedyrevalget er tilstrekkelig klargjort når det klart fremgår av kunngjøringens overskrift. Avgjørende faktum var at kunngjøringen i overskriften eksplisitt angav «konkurranse med forhandling». Delkonklusjon: Prosedyrevalget var tilstrekkelig klargjort, og klagers anførsel om uklarhet om prosedyretype ble ikke tatt til følge.
2. Rettsregel om utvelgelse og plikt til å motta forespørsler: FOA 2001 § 16-3 (1) fastslår at oppdragsgiver skal velge ut hvem som skal inviteres til å forhandle «blant leverandører som tilfredsstiller kravene for deltakelse i konkurransen». § 16-3 (2) presiserer at «[u]tvelgelsen skal skje på grunnlag av den foreliggende informasjon om leverandørens stilling og tekniske, økonomiske og finansielle kapasitet, jf. § 12-5 (kvalifikasjonskrav)». KOFA tolket bestemmelsene slik at seleksjon av hvem som inviteres til å levere tilbud eller forhandle, forutsetter at leverandørene først har innlevert kvalifikasjonsdokumentasjon, og at oppdragsgiver faktisk har vurdert om kravene er oppfylt. Avgjørende faktum var at innklagede avslo å utlevere konkurransegrunnlaget utelukkende fordi fire leverandører hadde meldt interesse, uten at noen kvalifikasjonsvurdering var foretatt. Ingen av de fire interessentene hadde dokumentert sine kvalifikasjoner på avvisningstidspunktet. Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke rettslig grunnlag for å avvise klager fra konkurransen på dette stadiet. Å nekte å utlevere konkurransegrunnlaget fordi det allerede var fire interessenter, er i strid med FOA 2001 § 16-3.
3. Rettslig konsekvens og oppfølging: KOFA konstaterte brudd og anmodet innklagede om innen 14. april 2003 å opplyse om hvilke tiltak som ville bli iverksatt for å rette feilen og forhindre lignende brudd i fremtiden. Delkonklusjon: Bruddet ble konstatert som endelig, og klagenemnda benyttet sin mulighet til å be om redegjørelse for korrigerende tiltak.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Aetat Sør-Trøndelag v/Aetat Trondheim Øst hadde brutt FOA 2001 § 16-3 ved å nekte å utlevere konkurransegrunnlaget til Maskinentreprenørenes forbund. Begrunnelsen om at fire leverandører allerede hadde vist interesse, var ikke tilstrekkelig til å avvise en ny forespørsel om deltakelse før kvalifikasjonsvurdering var gjennomført.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at ved konkurranse med forhandling der det er fastsatt et tak på antall deltakere, kan oppdragsgiver ikke stenge ute ytterligere interessenter på bakgrunn av antallet innkomne forespørsler alene. Seleksjonsbeslutningen forutsetter at alle interessenter har fått levere kvalifikasjonsdokumentasjon, og at oppdragsgiver har vurdert disse opp mot oppstilte kvalifikasjonskrav. En øvre grense for deltakere gjelder antall leverandører som inviteres etter kvalifikasjonsrunden, ikke antall leverandører som mottas i den innledende fasen. Dette prinsippet ble videreført i påfølgende regelverksversjoner.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2003/42 Aetat Sør-Trøndelag/ Aetat Trondheim
Innklaget: Aetat Sør-Trøndelag/ Aetat Trondheim
Klager: Maskinentreprenørenes Forbund
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klagenemndas avgjørelse 7. april 2003 i sak 2003/42 Klager: Maskinentreprenørenes forbund Fred Olsens gate 3
Innklaget: Aetat Sør-Trøndelag v/Aetat Trondheim Øst Lade Allé 65 b 7004 Trondheim Klagenemndas medlemmer: Inger Marie Dons Jensen, Bjørg Ven, Andreas Wahl. Saken gjelder: Rett til deltakelse i konkurranse. Plikt til å levere ut konkurransegrunnlag. Begrensning av antallet deltakere i en konkurranse med forhandling. Bakgrunn: Aetat Trondheim Øst (heretter kalt ”innklagede”) kunngjorde anskaffelse av arbeidsmarkedskurs (anleggsmaskinførerkurs) i Norsk Lysingsblads elektroniske database (DOFFIN). Anskaffelsen ble kunngjort som en konkurranse med forhandling etter forskrift om offentlige anskaffelser del III. Frist for forespørsler om å delta i konkurransen var 14.3.2003 og tilbudsfrist var 31.3.2003. Det ble opplyst at tildelingskriteriene var oppgitt i konkurransegrunnlaget, og at dokumentasjon kunne fås ved henvendelse til oppdragsgiver. Videre ble det opplyst at mellom en og fire leverandører ville bli invitert til å forhandle. Maskinentreprenørenes forbund (heretter kalt ”klager”) ønsket å delta i konkurransen, og kontaktet innklagede for å få utlevert konkurransegrunnlaget. Innklagede opplyste imidlertid at det allerede var fire interesserte leverandører, og at klager av den grunn ikke ville få konkurransegrunnlaget utlevert. I brev datert 10.3.2003 viser innklagede til at det ved
begrenset anbudskonkurranse er adgang til å fastsette en øvre og nedre grense for antall leverandører som skal inviteres til å delta. Anførsler: Klagers anførsler: Klager anfører at innklagede har brutt lov om offentlige anskaffelser med forskrifter ved ikke klart å presisere om det er valgt begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling. Det anføres også at innklagede ikke har anledning til å nekte å ta imot en forespørsel om å delta i konkurransen. Videre anføres at det ikke er anledning til å begrense antallet deltakere før det er avklart hvem som tilfredsstiller kvalifikasjonskravene. Innklagedes anførsler: Innklagede har ikke kommet med anførsler overfor klagenemnda, men kun oversendt etterspurte dokumenter. Klagenemnda antar imidlertid at innklagede har ment å anføre, i tråd med brevet av 10.3.2003, at det var adgang til å fastsette en øvre og nedre grense for antall leverandører som skulle inviteres til å delta i konkurransen, og at avvisningen av klager var i tråd med dette. Klagenemndas vurdering: Klager har ønsket å delta i den aktuelle konkurransen, og har derfor saklig klageinteresse, jf. forskrift 15.11.2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Klagenemnda konstaterer at det i overskriften i kunngjøringen klart fremgår at det er tale om en konkurranse med forhandling. Valg av prosedyre anses derfor tilstrekkelig klargjort. Det følger av forskrift 15. juni 2001 om offentlige anskaffelser § 16-3 (1) at oppdragsgiver skal velge ut hvem som skal inviteres til å forhandle ”blant leverandører som tilfredsstiller kravene for deltakelse i konkurransen”. Videre følger det av § 16-3 (2) at ”Utvelgelsen skal skje på grunnlag av den foreliggende informasjon om leverandørens stilling og tekniske, økonomiske og finansielle kapasitet, jf. § 12-5 (kvalifikasjonskrav)”. Før oppdragsgiver kan velge ut hvem som skal inviteres til å levere inn tilbud eller forhandle, skal følgelig leverandørene ha levert inn dokumentasjon på sine kvalifikasjoner, og oppdragsgiver skal ha vurdert om kvalifikasjonskravene er oppfylt. Innklagede hadde etter dette ikke anledning til å nekte klager adgang til konkurransegrunnlaget før dette tidspunktet. Å nekte å utlevere konkurransegrunnlaget fordi fire leverandører allerede hadde vist interesse for å delta i konkurransen, er derfor i strid med forskriften § 16-3.
Konklusjon: Aetat Sør-Trøndelag v/Aetat Trondheim Øst har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 16-3 ved å nekte å utlevere konkurransegrunnlaget for anskaffelse av maskinførerkurs til Maskinentreprenørenes forbund. Klagenemnda finner grunn til å be Aetat Sør-Trøndelag v/Aetat Trondheim Øst opplyse innen 14.4.2003 om hva som vil bli gjort for å rette feilen, og for å unngå tilsvarende feil i fremtiden. For klagenemnda, Andreas Wahl Oslo, 7.4.2003
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 16-3 — Utvelgelse av leverandører som inviteres til å forhandle; krav om forutgående kvalifikasjonsvurdering
- FOA 2001 § 12-5 — Kvalifikasjonskrav; grunnlag for utvelgelse i henhold til § 16-3 (2)
- FOA 2001 § 16-3 — § 16-3 (2): utvelgelse på grunnlag av leverandørens stilling og kapasitet
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (FOR-2002-11-15-1288) § 6 — Saklig klageinteresse; klager ønsket å delta i konkurransen