KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2008/208: Totalpris må oppgis i nærmere begrunnelse
Faktum
Vest-Telemark Næringsutvikling AS kunngjorde 2. juli 2008 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av forsikringsmeglertjenester. Fire tilbud ble mottatt, og kontrakt ble tildelt Factor Insurance Brokers AS. Goldberg Partners AS, som tapte konkurransen, mottok en tildelingsmeddelelse 9. september 2008 med evaluering av tildelingskriteriene kvalitet og pris. Etter skriftlig anmodning av 16. oktober 2008 om nærmere begrunnelse, utstedte oppdragsgiver et brev 4. november 2008 med prisintervaller for poengsettingen, men uten å oppgi valgte leverandørs eksakte totalpris. Prisen ble begrunnet holdt hemmelig under henvisning til taushetspliktregelen i FOA 2006 § 3-6. Klager ble heller ikke gitt innsyn i valgte leverandørs tilbud. Kontraktsinngåelse ble stilt i bero i påvente av klagenemndas avgjørelse.
KOFAs vurdering
1. Krav til begrunnelse ved tildelingsmeddelelsen (FOA 2006 § 11-14 (1)). Rettsregel: Tildelingsmeddelelsen skal inneholde «tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig». KOFAs tolkning: Kravet er oppfylt dersom det fremgår hvilke forhold som var avgjørende, med en poengbasert sammenligning per tildelingskriterium. Avgjørende faktum: Brevet av 9. september 2008 inneholdt klagers samlede poengsum, pekte på at kvalitetskriteriene var utslagsgivende, og vedla en detaljert evalueringsmatrise for pkt. 2.1 og 2.2. Delkonklusjon: Kravet i § 11-14 (1) var oppfylt.
2. Krav til nærmere begrunnelse (FOA 2006 § 11-14 (4)). Rettsregel: Etter skriftlig anmodning skal oppdragsgiver innen 15 dager gi en nærmere begrunnelse som opplyser om «det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler». Klagenemnda har i fast praksis lagt til grunn at begrunnelsen «må forutsettes å skulle sammenligne mer inngående det valgte tilbudet med tilbudet til den leverandøren som anmoder», jf. bl.a. KOFA 2008/112 premiss (25). Totalpriser er som hovedregel ikke å anse som forretningshemmeligheter, og oppdragsgiver må godtgjøre at «det foreligger særlige omstendigheter som nødvendiggjør» unntak, jf. bl.a. KOFA 2008/87 premiss (29). KOFAs tolkning: Flere etterfølgende begrunnelser kan ses i sammenheng, og anmodning om nærmere begrunnelse ble fremsatt først i brevet av 16. oktober 2008. Avgjørende faktum: Brevet av 4. november 2008 opplyste kun om prisintervaller, ikke om eksakt totalpris. Oppdragsgiver hadde ikke nærmere forklart eller dokumentert hvorfor totalprisen var en forretningshemmelighet etter § 3-6. Delkonklusjon: Valgte leverandørs totalpris skulle ha vært oppgitt. Kravet i § 11-14 (4) var brutt.
3. Innsyn i valgte leverandørs og øvrige leverandørers tilbud. Rettsregel: Forvaltningsloven § 18 om partsinnsyn gjelder kun ved enkeltvedtak og kommer ikke til anvendelse ved kontraktstildeling. Innsyn reguleres av offentlighetsloven 1970 § 2, og med hjemmel i § 11 er det i forskrift av 14. februar 1986 nr. 351 punkt V nr. 12 fastsatt adgang til å unnta tilbud i offentlige anskaffelseskonkurranser. Oppdragsgiver har etter offentlighetsloven § 2 (3) plikt til å vurdere meroffentlighet. KOFAs tolkning: Klager hadde ikke saklig klageinteresse i innsyn i de øvrige leverandørers priser/tilbud. Avgjørende faktum: Innklagede hadde i tilsvar bekreftet at meroffentlighet var vurdert, og begrunnet avslag med risiko for å røpe forretningshemmeligheter. Delkonklusjon: Klager hadde ikke krav på innsyn i valgte leverandørs fullstendige tilbud, og LOA 1999 § 5 var ikke brutt på dette punkt.
Konklusjon
Vest-Telemark Næringsutvikling AS brøt FOA 2006 § 11-14 (4) ved ikke å oppgi valgte leverandørs totalpris i den nærmere begrunnelsen. Oppdragsgiver godtgjorde ikke at totalprisen utgjorde en forretningshemmelighet etter § 3-6. Klagers øvrige anførsler om mangelfull tildelingsmeddelelse og krav om innsyn i konkurrenters tilbud førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen fastslår at valgte leverandørs totalpris som hovedregel må oppgis i en nærmere begrunnelse etter FOA 2006 § 11-14 (4). Oppdragsgiver kan ikke hemmeligholde totalprisen med en uspesifisert henvisning til taushetspliktreglene – det kreves konkret dokumentasjon for at særlige omstendigheter gjør unntak nødvendig. Avgjørelsen presiserer videre at kravet om nærmere begrunnelse tidligst utløses ved en eksplisitt skriftlig anmodning, og at etterfølgende begrunnelser kan ses i sammenheng. Klager har ikke rett til innsyn i konkurrentenes fullstendige tilbud; offentlighetsloven 1970 § 11 gir adgang – ikke plikt – til å unnta slike dokumenter, men oppdragsgivers meroffentlighetsvurdering prøves ikke av klagenemnda.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2008/208 Vest-Telemark Næringsutvikling
Innklaget: Vest-Telemark Næringsutvikling
Klager: Goldberg og Partners AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Prioritert rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager har deltatt i en konkurranse med forhandling for anskaffelse av forsikringsmeglertjenester. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravet til en ncermere begrunnelse i forskrifiens § 11-14 (4) ved at valgte leverandørs totalpris ikke var oppgitt. Klagers øvrige anforsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 26. januar 2009 i sak 2008/208 Klager: Goldberg Partners AS Innklaget: Vest-Telemark Næringsutvikling AS Klagenemndas medlemmer: Tone Kleven, Kai Krtiger og Bjørg Ven. Saken gjelder: Krav til begrunnelse. Innsyn i øvrige leverandørers priser og tilbud. Bakgrunn:
(1) Vest-Telemark Næringsutvikling AS (heretter kalt innklagede) kunngjorde 2. juli 2008 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av forsikringsmeglertjenester.
(2) I konkurransegrunnlagets punkt 2 "Tildelingskriterier", fremgikk følgende: "Evalueringen vil skje med vekting som anført under delpunkt 2.1, 2.2 og 2.3. Underpunktene vil bli vurdert og rangert i skala fra 1 —5 (1 lavest —5 høyest) —o g da gi matematisk beregning av poeng. Oppdragsgiver vil velge leverandør(er) ut fra "det mest fordelaktige anbudet" ut fra de evalueringskriteriene som er introdusert i hovedpkt. 1.5 m/underpunkter — og den vekting som er anført. 2.1 Oppdragsbeskrivelse —o rganisering og gjennomføring —( 30 %) 2.1.1 Forsikringsmegler skal beskrive hvordan han/hun vil oppnå folgende mål: a) Gjøre kommunene attraktive for aktuelle forsikringsselskaper i markedet b) Sikre flere tilbydere av forsikringstjenester. c) Motvirke okning i, eller redusere, forsikrings- og skadekostnader. 2.1.2 Anbyder skal presentere en organisasjonsplan for oppdraget og gjennomføringen. 2.1.3 Anbudet skal beskrive hvordan anbyder vil utfore folgende: a) Bistand ved spesifisering av forsikringsbehov av kommunenes risiko, herunder fastsettelse av optimale egenandeler. b) Gjennomføre anbudsprosessene i henhold til regelverket om offentlige anskaffelser. Vi ber om at det redegjøres for hvilken kompetanse selskapet har innen området. 2.1.4 Anbyderne skal beskrive hvordan de kan bidra i det risikoforebyggende arbeidet blant annet med systemer og verktøy, som også kan benyttes i det
generelle HMS-arbeidet. Dette kan for eksempel gjelde registrering og oversikt over skadeutvikling, uønskede hendelser og sykefravær. 2.1.5 Anbyder skal gjennom aktivitetsplanen vise hvilke aktiviteter som kommer til I utforelse før 01.01 2008 — og hvilke aktiviteter som vil være årevisse i kontraktsperioden fra 01.01 2008. Aktivitetsplanen skal så langt mulig vise hvilke kvartaler aktivitetene er tenkt gjennomført. 2.2 Generell kompetanse — spesiell kompetanse — dedikerte utførere (30 %). 2.2.1 Anbyderne skal spesifisere sin organisasjon – og angi generell – og spesiell kompetanse. Det skal også angis hvilke navngitte ressurser som stilles til rådighet i de ulike leverandører til kommunene. 2.2.2 Forsikringsmegler er bindeleddet mellom forsikringstaker og forsikringsselskapet. Det skal oppgis responstid og prosedyre for henvendelser og svar/behandling. Det skal oppgis hvilke støttetjenester som skal gjøres tilgjengelige, navn på ressurspersoner, samt hvilke begrensninger som gjelder ved å benytte seg av støttetjenester (totalt timeforbruk eller lignende). Dette gjelder også ved bruk av underleverandører, for eksempel i risikokartleggingsarbeidet. 2.2.3 Det skal vedlegges anbudet demoprogrammer og/eller passord for testbrukeradgang på web-baserte løsninger for poliseadministrasjonssystemer og skadestatistikk. Alle data som lagres om kommunenes forsikringsforhold skal være kommunenes eiendom og vederlagsfritt overleveres på et elektronisk lesbart format dersom avtalen om forsikringsmegling opphører. 2.2.4 I tillegg til skade-, ansvars- og personforsikringer, skal anbyderne angi hvilke andre forsikringer som kan tilbys administrert innenfor kontrakten. Eksempler på dette er forsikringer for samarbeidende institusjoner; kommunale AS, kommunale foretak (KF) og interkommunale selskap (IKS). 2.2.5 Anbyder skal liste opp alle relevante kontrakter for oppdraget for offentlige virksomheter m/angivelse av kontraktperson for evt. referanse. 2.3 Vederlag (40 %). 2.3.1 Meglers salær skal regnes gjeldende fra 01.01 2009 — parallelt med forsikringspremie. (Saker skal føres inn i egen (vedl.) xl.matrise.) I det faste salæret skal — i tillegg til aktivitetene i aktivitetsplanen, omtalt ipkt. 2.1 - være innkalkulert 2 årlige oppfølgingsbesøk med kommunene, - ett møte for hovedoppdatering og ett møte for opplæring, informasjon og utvikling av kompetanse. Provisjoner / fradrag som kommunene oppnår på bakgrunn av bruk av megler skal gå uavkortet til kjøper(kommunene). 2.3.2 Tilleggsytelser ut over avtalte/kontraktsfestede meglertjenester skal avtales og kostnadsberegnes særskilt. Det skal i anbudet angis hva dette eventuelt kan være, hvordan dette vil bli beregnet og til hvilken kostnad. Det skal evt. også angis i prismatrisen om tjenesten for integrerte kommunale/offenheter(eks. kirkelige fellesråd) vil ha økonomiske
konsekvenser. 2.3.3 Det skal i anbudet angis hvordan evt. vederlagsjusteringer skal skje i avtaleperioden. De 2 + 1 + 1 år)."
(3) Innklagede mottok fire tilbud, herunder fra Goldberg Partners AS (heretter kalt klager) og Factor Insurance Brokers AS.
(4) Det ble avholdt forhandlingsmøte 25. august, og alle de fire tilbyderne møtte.
(5) I brev av 9. september 2008 ble klager meddelt at kontrakt var tildelt Factor Insurance Brokers AS (heretter kalt valgte leverandør). Fra brevet hitsettes følgende: "Evalueringen har skjedd med bakgrunn i punkt 2 — tildelingskriterier konkurransegrunnlaget, der Goldberg Partners AS ved hjelp av en skala fra 1 — 4 (1 beste karakter —4 dårligste), fikk den matematiske verdien 1,950. Det var evalueringen av tildelingskriteriet kvalitet (vekt 60 %), dvs. punkt 2.1 oppdragsbeskrivelse — organisering og gjennomføring, og punkt 2.2 generell kompetanse —s pesiell kompetanse dedikerte utførere, som gjorde det slik at Goldberg Partners tapte konkurransen. Eventuelle innsigelser må fremsettes innen onsdag 24.09. 2008."
(6) Vedlagt brevet av 9. september var utdrag fra evalueringen av klager og valgte leverandør: "2.2 Generell kompetanse — spesiell kompetanse —d edikerte utførere Goldberg Partners AS 2,0 Tildelingskriteriet i pkt. 2.2.1: Godt beskrevet i tilbudet. Pkt. 2.2.2: Godt skissert i tilbudet, med god angivelse av responstid på telefonhenvendelser, mens alle brev skal besvares innen 2 dager. Brukergruppen vurderte Goldberg's responstid som litt dårligere enn vinner - trukket 0,1 poeng Pkt. 2.2.3: Trukket 0,8 poeng for ikke lagt ved tilbudet - tildelingskriteriet er ikke oppffit. Pkt. 2.2.4: Punktet er beskrevet, og tildelingskriteriet oppftlt. Pkt. 2.2.5: Punktet er beskrevet, men det er trukket litt - 0,1 vektpoeng for ikke oppgitte referansepersoner. Brukergruppen har videre merket seg at Goldberg pr. dato ikke har noen primærkommuner som kunder, men har ikke trukket noe for det. Brukergruppen setter karakter 2 på dette tildelingskriteriet. Factor Insurance Brokers AS 1,0 Tildelingskriteriet i pkt. 2.2.1: Utmerket beskrevet i tilbudet. Etter forhandlingsmøtet satt brukergruppen med det inntrykk at selskap hadde meget god breddekompetanse og meget god kompetanse i regelverket om offentlige anskaffelser. Pkt. 2.2.2: Svært godt skissert i tilbudet, med god angivelse av responstid og responstidgaranti. Pkt. 2.2.3: 2 stk Cd er lagt med. Kriteriet er oppftlt. Pkt. 2.2.4: Punktet er beskrevet, og tildelingskriteriet er oppftlt. Punkt. 2.2.5: Punktet ble utmerket beskrevet i tilbudet og ble gjentatt/utdypet i forhandlingsmøtet.
[...] 2.1 Oppdragsbeskrivelse — organisering og gjennomføring Goldberg Partners AS 2,5 Pkt. 2.1.1: Trukket 0,5 vektpoeng for en dårligere beskrivelse av hvordan gjøre kommunene attraktive og redusere skadekostnadene. Står litt om dette i kapittel 6. Pkt. 2.1.2: Trukket 0,4 vektpoeng for en mindre beskrevet aktivitetsplanlorg.plan for oppdraget og de aktivitetene som skal gjøres i 2008 og 2009. Pkt.: 2.1.3: Trukket 0,2 vektpoeng for en mindre beskrevet prosess på hvordan anbudsprosessen skal gjøres. Står noe om dette i Goldberg sitt tilbud 3.1.4, 3.1.5. Pkt. 2.1.4: Har beskrevet dette etter brukergruppens mening i pkt 4.1.9, men er dårligere beskrevet enn vinner. Har trukket 0,2 vektpoeng i dette punktet. Pkt. 2.1.5: Trukket 0,2 poeng for dårlig aktivitetsplan, og hva denne omfatter. Generell betraktning om dårlig og uoversiktlig beskrivelse av tilbudet i forhold til tildelingskriteriene i anbudet. Brukergruppen har ikke trukket for dette, men systematikken og beskrivelsene er rotet satt opp og tilbudet er ikke satt opp slik det er blitt bedt om på side 9 pkt. 1.4 i konkurransegrunnlaget under punktet om spesilikasjon av anbudet kulepunkt 2 anbudet gis med henvisning til de opplistede punktene. Factor Inscurance Brokers AS 1,5 Pkt. 2.1.1 a,b,c: Meget god beskrivelse av hvordan gjøre kommunene attraktive og redusere skadekostnader side 2 i anbudet. Likevel trukket 0,1 poeng. Pkt. 2.1.2 Utmerket organisasjonsplan for oppdraget. Pkt. 2.1.3 a,b: Særdeles god beskrivelse for gjennomføring av anbudsprosessen. Særdeles god kompetanse på LOA. Pkt. 2.1.4: God skisse og beskrivelse på hvordan det risikoforebyggende arbeidet kan gjøres. Har gode systemer og verktøy tilgjengelig. Likevel trukket 0,1 vektpoeng Pkt. 2.1.5: Meget god aktivitetsplan beskrevet for de aktivitetene som skal gjøres i 2008 og 2009 - likevel trukket 0,1. Total karakter på tildelingskriteriet er etter brukergruppas mening 1,5." I brev av 22. september 2008 påklaget klager tildelingsbeslutningen, og fra brevet hitsettes følgende: "De henviser til punkt 2.1 og 2.2, og at dette var punktene som gjorde at Goldberg ikke vant frem. Vi finner deres avgjorelse svært merkelig da det nettopp er på disse punktene vi har fått tilbakemelding på at vi skiller oss ut fra konkurrentene, og som igjen har vært avgjørende for at vi har vunnet flere store offentlige tilbudskonkurranser tidligere i år. I lys av ovennevnte benytter vi anledningen til å klage på deres vedtak. Vi ber derfor om å få oversendt kopi av anbudsprotokollen og mottatte tilbud fra Factor."
(8) I brev av 2. oktober 2008 ble klager informert om at innklagede opprettholdt tildelingsbeslutningen. Fra brevet hitsettes: "De innkomne tilbudene ble evaluert i henhold til de tildelingskriteriene som stod i konkurransegrunnlaget. Vi skal i de følgende gi et svar på hvorfor Goldberg Partners AS ikke ble valgt i forhold til disse tildelingskriteriene. Pris (Vekt 40 %) Vurderingen av priser er basert på de innkomne prisene i tilbudene og forhandlinger. Klager leverte noe bedre pris enn vinner. Goldberg Partner fikk karakter 1,5 og Factor fikk karakter 2,5. Kvalitet (Vekt 60 %) med underkriterier: 2.1 Oppdragsbeskrivelse — organisering og gjennomforing (Vekt 30 % av kvalitet) Vinner har lagt frem en oversiktlig gjennomføringsplan/aktivitetsplan med milepæler godt beskrevet. Oppdragsgiver fikk trygghet for at prosjektet ville bli godt gjennomført. Klager ble trukket for en mindre beskrevet aktivitetsplan. Vinner viste i sitt tilbud og i forhandlinger en meget god kompetanse i regelverket om offentlige anskaffelser som av brukergruppen ble vurdert som bedre enn klager. Vinner har beskrevet detaljert hvordan kommunene skal bli mer attraktive for forsikringsselskapene ved å få fiest mulig tilbydere av forsikringstjenester. Deretter har vinner beskrevet godt hvordan kommunene skal motvirke økning i, eller redusere, forsikrings- og skadekostnader. Vinner fikk karakter 1,5. Goldberg Partners fikk karakter 2,5. 2.2 Generell kompetanse — spesiell kompetanse (Vekt 30 % av kvalitet) Vinner viste i sitt tilbud og i forhandlinger en breddekompetanse i sin organisasjon som av brukergruppen ble vurdert som bedre enn klager. Oppdragsgiver mener også at vinner har et fortrinn i forhold til høy kjennskap til offentlig sektor og beskrivelse av sin kjennskap til denne gjennom tilbudet. Vinner hadde også lagt med demo-program på CD for testbrukeradgang på web-basert løsninger for polise- og administrasjonssystemer og skadestatistikk. Klager har ikke med dette i sitt anbud. Likevel har både vinner og klager til disposisjon en god web-basert kundeportal til disposisjon. Vinner har i sitt tilbud en responsgaranti på 24 timer på alle henvendelser. Klager har det samme på alle telefonhenvendelser, mens alle brev skal besvares innen 2 dager. Brukergruppen vurderte vinner som litt bedre enn klager på dette punktet. Vinner fikk karakter I, mens klager fikk karakter 2. Oppsummering Totalt fikk vinner av konkurransen karakter 1,75, mens Goldberg Partners AS fikk 1,95. Oppdragsgiver har i denne konkurransen vurdert 4 tilbud av høy kvalitet. Det har vært en vanskelig jobb å skille tilbyderne på balitet. Det er likevel oppdragsgiver sin oppfatning at man i denne konkurransen har valgt riktig vinner, og kontrakt med vinner vil bli inngått. Vi legger ved kopi av anbudsprotokoll, men gjør oppmerksom på at vi ikke kan utlevere mottatt tilbud fra vinner."
(9) I brev av 16. oktober 2008 viste klager til brevet av 2. oktober 2008, og ba deretter om en nærmere begrunnelse: "Deres begrunnelse anses ikke tilfredsstillende. Det er ikke gitt opplysninger om det valgte tilbudets egenskaper i henhold til kriteriene eller hvordan evalueringen ncermere er foretatt. Folgende dokumentasjon bes oversendt: Evaluering av tilbudene En ncermere begrunnelse for avvisningen Kopi av de øvrige tilbud, evt. med unntak av priser som kan karakteriseres som forretningshemmeligheter."
(10) I brev av 22. oktober 2008 ble klager innkalt til avklaringsmøte 3. november 2008 med innklagede.
(11) I brev av 29. oktober 2008 ble innklagede informert om at klager ikke ville møte på avklaringsmøtet. Videre fremgikk følgende av brevet: "Vi viser til vårt brev datert 16. oktober, og opprettholder foresporselen om å få oversendt dokumentasjonen som ble forespurt. I henhold til gjeldende regelverk, ber vi derfor om å få oversendt kopi av anbudsprotokoll og mottatte tilbud fra Factor."
(12) I brev av 4. november 2008 opplyste innklagede at valgte leverandørs tilbud ikke ville bli utlevert til klager. Fra brevet hitsettes: "Vi kan ikke utlevere tilbudet til Factor Insurance i.h.t. § 3-6 taushetsplikt i Lov og forskrift om offentlige anskaffelser, men kan gi Goldberg Partners AS en oversikt som brukergruppen har satt opp når det gjelder vurdering av tildelingskriteriene om kvalitet og hva vi har trukket for i Deres tilbud"
(13) Vedlagt brevet av 4. november 2008 var flere evalueringsmatriser. Valgte leverandørs pristilbud var sladdet, men innklagede opplyste om hvilke prisintervaller som lå til grunn for poengskalaen: "Karakter verdi 2 år mindre enn Kr. 300000— 1 verdi 2 år mindre enn Kr. 400000— 1,5 verdi 2 år mindre enn Kr. 500000— 2 verdi 2 år mindre enn Kr. 600000— 2,5 3" verdi 2 år mindre enn Kr. 700000—
(14) Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 22. november 2008. Kontrakt med valgte leverandør avventes inntil klagenemndas avgjørelse foreligger.
Anførsler: Klagers anforsler:
(15) Det anføres at innklagedes begrunnelser av henholdsvis 9. september og 4. november 2008, er i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. Det vises til at det ikke er gitt opplysninger om det valgte tilbudets egenskaper i henhold til kriteriene eller hvordan evalueringen nærmere er foretatt. Når det gjelder den nærmere begrunnelsen av 4. november 2008, følger det av klagenemndas praksis at leverandøren har krav på en sammenligning mellom sitt eget og valgte leverandørs tilbud på basis av tildelingskriteriene. Ut fra den begrunnelsen klager har fått, har det ikke vært mulig å foreta en slik sammenligning. Først ved innsyn i de etterspurte opplysninger vil det kunne være mulig for klager å "vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier", og i henhold til lov og forskrift på området.
(16) Videre anføres det at innklagede har brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5, ved å ikke oversende evalueringen av tilbudene og kopi av de øvrige tilbud, eventuelt med unntak av priser og annet som kan karakteriseres som forretningshemmeligheter. Partsinnsyn i saken må innbefatte alle relevante dokumenter i saken, herunder anskaffelsesprotokoll, og de andre leverandørenes tilbud. Innklagedes begrunnelse er ikke tilstrekkelig detaljert og konkretisert til at klager kan foreta en effektiv kontroll av at avslaget er i samsvar med gjeldende rett. Dersom klager skal kunne kontrollere at tildelingsvedtaket er i samsvar med regelverket, må klager innvilges partsinnsyn i saken. Innklagedes anforsler:
(17) Det bestrides at begrunnelsene for tildelingsbeslutningen er mangelfulle. Etter innklagedes syn er det tilstrekkelig begrunnet hvorfor valgte leverandør ble tildelt kontrakt, og det er lagt ved en sammenligning av klagers og valgte leverandørs tilbud på basis av tildelingskriteriene. Begrunnelsene er meget detaljerte, og innklagede kan ikke se hvordan man skulle utlevert mer uten å røpe forretningshemmeligheter fra valgte leverandørs tilbud. I begrunnelsen har innklagede også pekt på hvordan klager kan forbedre konkurranseevnen, og prøvd å identifisere firmaets forbedringspotensial.
(18) Videre bestrides det at innklagede har brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5. Innklagede har utlevert all dokumentasjon fra evalueringen til klager, med unntak av valgte leverandørs tilbud, og sum pris/vederlaget for årene 2009 og 2010. Innklagede har dokumentert at tildelingsevalueringen er foretatt på basis av samtlige oppgitte tildelingskriterier, og denne dokumentasjonen er oversendt klager. Klagenemndas vurdering:
(19) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er en prioritert tjeneste etter forskriftens Vedlegg 5 nr. (6), og følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Krav til begrunnelse ved tildelingsmeddelelsen
(20) En skriftlig meddelelse om hvem som skal tildeles kontrakt, må inneholde en begrunnelse for valget, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 13-3 (1). Av forskriftens § 11-14 (1) følger det at: "Oppdragsgivers begrunnelse om kontraktstildeling [...] skal inneholde tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier".
(21) I meddelelsesbrevet av 9. september 2008 var det opplyst hvilken samlet poengsum klager hadde fått. Videre var det opplyst at det var evalueringen av tildelingskriteriet kvalitet, med punkt 2.1 "Oppdragsbeskrivelse — organisering og gjennomforing", og punkt 2.2 "Generell kompetanse —s pesiell kompetanse —d edikerte utførere", som var avgjørende for tildelingsbeslutningen. Det var også vedlagt en evaluering som viste hvordan kriteriene i punkt 2.1 og 2.2 var vurdert og poengsatt for klager og valgte leverandør. Etter klagenemndas syn begrunnet innklagede i tilstrekkelig grad hvilke forhold som hadde vært avgjørende for tildelingsbeslutningen, og begrunnelsen oppfylte derfor kravene i forskriftens § 11-14 (1). Krav til nærmere begrunnelse
(22) Av forskriftens § 11-14 (4), følger det at dersom en leverandør skriftlig anmoder om det, skal det senest innen 15 dager etter anmodning gis: en nærmere begrunnelse for hvorfor [...] leverandoren ikke tildeles kontrakt. Dersom kontrakt er tildelt, skal navnet på den som fikk kontrakten eller rammeavtalen opplyses sammen med det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler."
(23) Fra klagenemndas sak 2008/112 premiss (25), hitsettes følgende om innholdet i kravet til en nærmere begrunnelse: "Klagenemnda har i flere saker lagt til grunn at en nærmere begrunnelse må forutsettes å skulle sammenligne mer inngående det valgte tilbudet med tilbudet til den leverandoren som anmoder om en nærmere begrunnelse, jf blant annet sakene 2003/49, 2005/8 premiss (35) og 2007/30 premiss (33). Videre har klagenemnda lagt til grunn at kravene til den nærmere begrunnelsens innhold og omfang til en viss grad vil måtte fastsettes på bakgrunn av innholdet i leverandorens skriftlige anmodning jf sak 2003/61."
(24) Etter klagenemndas oppfatning inneholder ikke klagers brev av 22. september 2008 noen anmodning om en nærmere begrunnelse. Dette innebærer at dette først kan anses etterspurt i klagers brev av 16. oktober 2008.
(25) Av klagenemndas praksis følger det at dersom oppdragsgiver har gitt flere etterfølgende begrunnelser, kan disse ses i sammenheng når det vurderes om kravene til en nærmere begrunnelse er oppfylt, jf. blant annet klagenemndas saker 2007/30 premiss (35) og 2008/68 premiss (49). Innklagede har foruten tildelingsmeddelelsen av 9. september 2008, redegjort for sine vurderinger i brev av 2. oktober og 4. november 2008. Dette innebærer at klagenemnda kan se begge de sistnevnte brevene i sammenheng når det vurderes om innklagede har oppfylt kravene til en nærmere begrunnelse. Siden begrunnelsen i brevet av 2. oktober 2008 imidlertid er gitt før klager anmodet om en nærmere begrunnelse kan manglende oppfyllelse av kravene her ikke utgjøre et
selvstendig brudd, men begrunnelsen gitt i dette brevet kan evt. begrense omfanget av de opplysninger oppdragsgiver er forpliktet til å gi i det siste brevet.
(26) I brevet av 2. oktober 2008 har innklagede gitt en detaljert beskrivelse av hvilke forhold som medførte at valgte leverandørs tilbud ble ansett for å være bedre enn klagers tilbud på tildelingskriteriene "Oppdragsbeskrivelse — organisering og gjennomføring", og "Generell kompetanse — spesiell kompetanse — dedikerte utførere". Når det gjelder priskriteriet, begrenset innklagede seg til å opplyse hvor mange poeng klager og valgte leverandør fikk.
(27) Når det så gjelder brevet av 4. november 2008, ble det i dette opplyst hvilke prisintervaller som var blitt brukt ved poengsettingen av pristilbudene. Sett i sammenheng med innklagedes opplysning i brevet av 2. oktober 2008 om hvor mange poeng valgte leverandør fikk, kunne klager dermed legge til grunn at valgte leverandørs pristilbud lå mellom kr 600 000 og kr 500 000. Spørsmålet i det følgende blir derfor om dette må anses tilstrekkelig, eller om klager også hadde krav på å få vite den eksakte totalprisen til valgte leverandør.
(28) I klagenemndas sak 2008/68 premiss (50) la klagenemnda til grunn at innklagede i den nærmere begrunnelsen, "som et minimum" skulle ha opplyst hva som var valgte leverandørs totalpris. Det følger også av klagenemndas øvrige praksis at totalpriser i hovedregelen ikke blir ansett for å være en forretningshemmelighet, jf. blant annet klagenemndas saker 2005/300 premiss (16), 2007/20 premiss (34) og 2008/87 premiss
(29) . I den sistnevnte saken ble det lagt til grunn at dersom det skulle gjøres unntak fra denne hovedregelen, "er det innklagede som må godtgjøre at det foreligger særlige omstendigheter som nødvendiggjør dette".
(29) Klagenemnda legger derfor til grunn at valgte leverandørs totalpris skulle vært opplyst i den nærmere begrunnelsen, med mindre innklagede kunne godtgjøre at prisen var en forretningshemmelighet, jf. forskriftens § 3-6. Selv om innklagede har begrunnet sin avgjørelse om å hemmeligholde de øvrige leverandørers totalpriser med at disse er å anse som forretningshemmeligheter, er dette ikke forklart nærmere eller på annen måte dokumentert. Klagenemnda kan på bakgrunn av dette ikke se at innklagede har godtgjort at det var nødvendig å holde valgte leverandørs totalpris hemmelig. Etter dette kan kravet til en nærmere begrunnelse i forskriftens § 11-14 (4), ikke sies å være oppfylt. Innsyn i valgte leverandørs og de øvrige leverandørers tilbud/priser
(30) Klager har anført at det på grunnlag av kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5, må innvilges partsinnsyn i saken. Partsinnsyn må innbefatte innsyn i anskaffelsesprotokollen, evalueringen av tilbudene og kopi av de øvrige leverandørenes tilbud, eventuelt med unntak av priser og annet som kan karakteriseres som forretningshemmeligheter.
(31) Den innsendte dokumentasjon viser at klager har fått innsyn i anskaffelsesprotokollen og all øvrig evalueringsdokumentasjon, men da sladdet for de øvrige tilbyderes totalpris. Det er på det rene at klager ikke har fått innsyn i de øvrige leverandørenes tilbud.
(32) Klagenemnda har kun anledning til å ta opp spørsmålet om innsyn i valgte leverandørs totalpris/tilbud, da klager mangler saklig interesse i å få avgjort spørsmålet om innsyn i de øvrige leverandørers totalpriser/tilbud, jf. klagenemndsforskriftens § 6. Nemnda har
ovenfor kommet til at klager hadde rett til innsyn i valgte leverandørs totalpris, jf. premiss (29). Spørsmålet blir da om klager også hadde rett til innsyn i valgte leverandørs tilbud.
(33) Forvaltningslovens § 18 om partsinnsyn gjelder kun saksforberedelse ved enkeltvedtak som defmert i lovens § 2 a og b, og kommer ikke til anvendelse ved tildeling av kontrakter. Spørsmålet om innsyn i valgte leverandørs tilbud er heller ikke regulert av anskaffelsesregelverket, og må derfor avgjøres på grunnlag av reglene i offentlighetsloven av 1970. I henhold til lovens § 2 er forvaltningens saksdokumenter offentlige så langt det ikke er gjort unntak i eller i medhold av lov. I medhold av § 11 er det i forskrift av 14. februar 1986 nr. 351 punkt V nr. 12, fastsatt at forvaltningen har adgang til å unnta tilbud og protokoller i en konkurranse om offentlig anskaffelse. Dette innebærer at klager ikke hadde rett til innsyn i valgte leverandørs tilbud.
(34) Det følger av offentlighetslovens § 2 (3) at oppdragsgiver også har en plikt til å vurdere innsyn etter prinsippet om meroffentlighet. I klagenemndas sak 2007/125 hadde innklagede bekreftet at meroffentlighet for de øvrige tilbyderes tilbud var vurdert, og klagenemnda hadde ikke grunnlag for å overprøve avgjørelsen om å unnlate innsyn (jf. premiss 55-56). I tilsvar av 18. desember 2008 har innklagede forklart at det ikke kunne utleveres flere opplysninger uten at valgte leverandørs forretningshemmeligheter ble røpt. Basert på dette legger klagenemnda derfor til grunn at innklagede også vurderte hvorvidt det skulle gis innsyn ut fra prinsippet om meroffentlighet. Regelverket er således ikke brutt på dette punkt. Klagenemnda tilføyer at spørsmålet om innsyn ut over det som gjelder behandlingen av klagen ligger utenfor det klagenemnda skal forholde seg til etter klagenemndsforskriftens § 6, jf. § 1. Konklusjon: Vest-Telemark Næringsutvikling AS har brutt kravet til en nærmere begrunnelse for valg av leverandør i forskriftens § 11-14 (4) ved å ikke oppgi valgte leverandørs totalpris. Klagers øvrige anførsler har ikke ført frem. enemnda, 26. j 2009 Ton Kleven
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-14 — Krav til begrunnelse ved tildelingsmeddelelse (ledd 1) og nærmere begrunnelse etter anmodning (ledd 4) – sentralt bruddgrunnlag
- FOA 2006 § 13-3 — Krav om skriftlig meddelelse om kontraktstildeling med begrunnelse
- FOA 2006 § 3-6 — Taushetsplikt for forretningshemmeligheter – vurdering av unntak for totalpris
- FOA 2006 § 2-1 — Terskelverdi – fastleggelse av hvilke deler av forskriften som kom til anvendelse
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi – fastleggelse av hvilke deler av forskriften som kom til anvendelse
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til konkurranse, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet – klagers anførselsgrunnlag
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 18 — Partsinnsyn ved enkeltvedtak – kom ikke til anvendelse ved kontraktstildeling
- KOFA 2008/112 — Innholdet i kravet til nærmere begrunnelse – inngående sammenligning av tilbudene
- KOFA 2008/68 — Oppdragsgiver skal 'som et minimum' oppgi valgte leverandørs totalpris; etterfølgende begrunnelser kan ses i sammenheng
- KOFA 2008/87 — Oppdragsgiver må godtgjøre særlige omstendigheter for å unnta totalpris som forretningshemmelighet
- KOFA 2007/30 — Nærmere begrunnelse forutsetter inngående sammenligning; etterfølgende begrunnelser ses i sammenheng
- KOFA 2007/125 — Meroffentlighetsvurdering – klagenemnda overprøver ikke oppdragsgivers skjønn når vurdering er foretatt
- KOFA 2005/300 — Totalpriser er som hovedregel ikke forretningshemmeligheter
- KOFA 2007/20 — Totalpriser er som hovedregel ikke forretningshemmeligheter
- KOFA 2003/49 — Nærmere begrunnelse skal sammenligne det valgte tilbudet med klagers tilbud
- KOFA 2003/61 — Kravene til nærmere begrunnelsens omfang fastsettes på bakgrunn av innholdet i leverandørens anmodning
- KOFA 2005/8 — Nærmere begrunnelse skal sammenligne det valgte tilbudet med klagers tilbud