Foreligger det avvik eller forbehold?

Kort forklart

Et tilbud kan ikke avvises bare fordi oppdragsgiver opplever det som uheldig, uklart eller mindre godt enn forventet. Først må det fastslås om tilbudet faktisk avviker fra konkurransegrunnlaget, eller om leverandøren har tatt et reelt forbehold.

Vurderingen starter derfor ikke med avvisningsreglene. Den starter med tolkning:

1. Hva krevde konkurransegrunnlaget?
2. Hva har leverandøren faktisk tilbudt?
3. Er det et misforhold mellom krav og tilbud?

Først når disse spørsmålene er besvart, kan oppdragsgiver vurdere om forholdet er ubetydelig, kan avklares, kan prises, gir avvisningsrett eller gir avvisningsplikt.

Metoden i fire trinn

1. Fastlegg hva konkurransegrunnlaget krever.
2. Fastlegg hva tilbudet objektivt sett innebærer.
3. Sammenlign krav og tilbud.
4. Vurder om forskjellen er et avvik, et forbehold, en uklarhet eller bare en ubetydelig feil.

1. Tolk konkurransegrunnlaget

Det første spørsmålet er hva konkurransegrunnlaget objektivt sett krevde. Man må lese kravspesifikasjon, kontraktsvilkår, prisskjema, spørsmål og svar, vedlegg og øvrige konkurransedokumenter i sammenheng.

Det er ikke nok å se isolert på ett ord. At et krav bruker ordet “skal”, betyr ikke nødvendigvis at ethvert avvik automatisk gir avvisningsplikt. Samtidig kan et krav være absolutt selv om konkurransegrunnlaget ikke bruker ordet “absolutt”.

Spørsmålet er hvordan en rimelig informert og normalt påpasselig leverandør måtte forstå kravet. Denne objektive tolkningen må ta hensyn til ordlyd, system, formål, konkurransens art og hvordan kravet fungerer i evalueringen.

Skrevne og underforståtte krav

Et avvik kan gjelde krav som uttrykkelig står i konkurransegrunnlaget. Det er den enkleste situasjonen: et produkt, en metode, en dimensjon, en leveringstid eller et dokumentasjonskrav er angitt, og tilbudet oppfyller det ikke.

Vanskeligere er tilfellene der tilbudet avviker fra noe som ikke står uttrykkelig, men som følger av konkurransegrunnlaget som forutsetning. Det kan for eksempel gjelde alminnelige kontraktsforutsetninger, risikoplassering, mengdeforståelse, ytelsens funksjon eller forutsetninger som ligger i prisskjemaet.

Også underforståtte krav må ha forankring. Oppdragsgiver kan ikke etter tilbudsfristen lese inn nye krav som leverandørene ikke hadde grunn til å forstå. Men oppdragsgiver må kunne håndheve krav og vilkår som følger klart av konkurransegrunnlagets system, selv om de ikke står som ett isolert punkt.

Jo mindre tydelig forankringen er i konkurransegrunnlaget, desto mer forsiktig må oppdragsgiver være med å bruke forholdet som grunnlag for avvik eller avvisning.

2. Tolk tilbudet

Deretter må tilbudet tolkes. Hva har leverandøren faktisk forpliktet seg til?

Også tilbudet må leses objektivt og samlet. Tilbudsbrev, prisskjema, teknisk beskrivelse, forbeholdsliste, avviksliste, vedlegg, standardvilkår og andre dokumenter kan trekke i samme eller ulik retning.

Leverandørens egen merkelapp er ikke avgjørende. Et forhold kan være et reelt forbehold selv om leverandøren ikke kaller det et forbehold. Og motsatt: en formulering leverandøren kaller et forbehold, kan etter en konkret tolkning vise seg bare å være en presisering, en misforståelse eller noe som ikke avviker fra konkurransegrunnlaget.

Skjulte avvik og skjulte forbehold

Noen avvik er åpne. Leverandøren skriver tydelig at et krav ikke oppfylles, eller at et kontraktsvilkår ikke aksepteres.

Andre avvik er skjulte. De kan ligge i en teknisk beskrivelse, i en produktbrosjyre, i et prisskjema, i en leveringsplan, i standardvilkår eller i en formulering som først får betydning når den sammenholdes med konkurransegrunnlaget.

Oppdragsgiver må derfor ikke bare spørre om leverandøren har krysset av for forbehold. Man må se om tilbudet faktisk binder leverandøren til å levere det konkurransegrunnlaget krever.

3. Sammenlign krav og tilbud

Et avvik eller forbehold foreligger først når det er et reelt misforhold mellom konkurransegrunnlaget og tilbudet.

Hvis konkurransegrunnlaget krever én løsning, og tilbudet gir en annen løsning, kan det foreligge et avvik. Hvis kontrakten plasserer en risiko hos leverandøren, og leverandøren forsøker å flytte risikoen tilbake til oppdragsgiver, kan det foreligge et forbehold. Hvis tilbudet er uklart, må oppdragsgiver vurdere om uklarheten kan avklares, eller om den skaper reell usikkerhet om hva som tilbys.

Det holder ikke å konstatere at tilbudet er annerledes. Oppdragsgiver må også vurdere hva forskjellen betyr. Et misforhold kan være ubetydelig, ikke-ubetydelig eller vesentlig. Dette er neste vurdering, men den kan ikke gjøres før selve misforholdet er identifisert.

Avvik gjelder ofte ytelsen

Et avvik gjelder typisk hva leverandøren tilbyr å levere. Det kan være teknisk funksjon, kapasitet, kvalitet, metode, dimensjon, dokumentasjon, bemanning, leveringstid eller annen oppfyllelse av kravspesifikasjonen.

Eksempler:

• produktet oppfyller ikke et teknisk krav,
• tilbudt metode er en annen enn den som er krevd,
• leverandøren tilbyr lavere kapasitet enn minstekravet,
• en løsning dokumenteres ikke som “tilsvarende”,
• tilbudet bygger på andre forutsetninger enn konkurransegrunnlaget.

Ved tekniske avvik blir spørsmålet ofte om tilbudet likevel oppfyller kravet, om kravet egentlig var absolutt, og hvilken betydning avviket har for konkurransen.

Forbehold gjelder ofte risiko

Et forbehold gjelder ofte kontraktsvilkår, risiko eller økonomisk ansvar. Leverandøren tilbyr da ikke nødvendigvis en annen ytelse, men forsøker å endre kontraktens balanse.

Eksempler:

• forbehold mot dagmulkt,
• begrensning av ansvar,
• egen prisreguleringsmekanisme,
• forbehold om leveringstid,
• egne standardvilkår som går foran kontrakten,
• forutsetninger om mengder, grunnforhold eller underleverandører.

Det er pedagogisk nyttig å skille mellom tekniske avvik og forbehold, selv om regelverket i stor grad behandler dem samlet som avvik. Et teknisk avvik kan ofte vurderes direkte mot kravet. Et forbehold må ofte vurderes som en forskyvning av risiko, med spørsmål om sannsynlighet, konsekvens, prissetting og sammenlignbarhet.

Kan tilbudet tolkes i samsvar med konkurransegrunnlaget?

I praksis oppstår ofte spørsmålet om tilbudet skal forstås slik at leverandøren har akseptert konkurransegrunnlaget, med mindre noe annet fremgår klart. Dette kan være et nyttig utgangspunkt, men det kan ikke brukes til å overse konkrete opplysninger i tilbudet.

Hvis tilbudet samlet sett viser at leverandøren faktisk tilbyr noe annet, eller forutsetter andre vilkår, kan man ikke løse problemet ved å anta samsvar. Da må avviket eller forbeholdet vurderes direkte.

Samtidig bør oppdragsgiver være varsom med å lese inn avvik der tilbudet naturlig kan forstås i samsvar med konkurransegrunnlaget. Uklarheter bør først analyseres som tolkningsspørsmål, ikke automatisk som vesentlige avvik.

Rettskilder

HR-2025-1098-A er en sentral nyere dom om objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget og tilbudet. Dommen viser at avvisningsplikt ikke kan avgjøres mekanisk ut fra enkeltord, men krever en konkret vurdering av hva kravet betyr og hvilken betydning tilbudets løsning har.

KOFA 2022/174 er nyttig for påståtte forbehold som må tolkes konkret. Saken illustrerer at oppdragsgiver ikke kan hoppe direkte fra formulering til avvisning uten å analysere hva leverandøren faktisk har forbeholdt seg.

KOFA 2021/2100 er særlig relevant for forbehold som gjelder risikofordeling i totalentreprise. Den viser hvorfor forbehold må forstås som mer enn et teknisk avvik: det kan handle om hvem som bærer økonomisk og praktisk risiko.

KOFA 2025/0058 er en nyere sak om tekniske avvik i totalentreprise. Den bør brukes som eksempel på at avviksvurderingen må være konkret og knyttet til konkurransegrunnlaget, ytelsen og virkningen for konkurransen.

C-561/12 Nordecon gjelder forhandling om tilbud som ikke oppfylte bindende tekniske krav. Dommen er fortsatt viktig for skillet mellom tillatt tilpasning i forhandlinger og ulovlig forhandling om avvik fra minstekrav.

C-14/17 VAR/ATM gjelder “eller tilsvarende” og dokumentasjon av likeverdighet. Saken er særlig viktig der avviksspørsmålet gjelder om en alternativ løsning faktisk oppfyller kravet.

Praktisk sjekkliste

• Les konkurransegrunnlaget samlet, ikke bare ett krav isolert.
• Avklar om kravet gjelder ytelsen, dokumentasjon, pris eller kontraktsrisiko.
• Les tilbudet samlet, inkludert vedlegg, prisskjema og standardvilkår.
• Ikke legg avgjørende vekt på leverandørens egen merkelapp.
• Spør om det faktisk er et misforhold mellom krav og tilbud.
• Skill mellom teknisk avvik, forbehold, uklarhet og ren feil.
• Vurder først deretter om forholdet er ubetydelig, kan avklares, kan prises eller gir grunnlag for avvisning.

Gå videre

• Feil og avvik i tilbudet
• Ubetydelige avvik og feil som ikke gir avvisningsadgang
• Avklaring, retting og ettersending
• Prissetting av avvik og forbehold
• Vesentlige avvik i tilbud
• Forbehold i tilbud
• Uklarheter og relativ bedømmelsestvil